Afgørelse

Indsigelse mod hæftelse som kautionist for erhvervskassekredit. Spørgsmål om privat eller erhvervsmæssig kaution. Gammel gæld.

Medhold klager


Indledning.

Denne sag vedrører klagerens indsigelser mod hæftelsen som kautionist for en erhvervskassekredit.

Sagens omstændigheder.

Klageren var i 2005 kunde i Ulsted Sparekasse, nu Sparekassen Vendsyssel. Klageren driver vognmandsvirksomhed.

I 2005 startede klagerens svigersøn, D, selvstændig vognmandsvirksomhed.

Den 28. oktober 2005 ydede sparekassen til D en erhvervskredit med et maksimum på 200.000 kr., konto nr. (-724) (herefter ”kreditten”), og med klageren som selvskyldnerkautionist. Klageren har under sagen fremlagt en ikke underskrevet kopi af kreditkontrakten. Af kontrakten fremgik, at kreditten skulle henstå uden afvikling indtil videre, at gælden straks var forfalden til indfrielse ved misligholdelse, og at sparekassen kunne give D henstand med betaling af afdrag mv. uden klagerens samtykke med respekt af § 47 i lov om finansiel virksomhed. Endvidere fremgik bl.a. følgende vedrørende klagerens kaution:

" Selvskyldnerkautionist(er)

…, [klageren, adresse]

indestår herved Ulsted Sparekasse

som selvskyldnerkautionist(er) til sikkerhed for opfyldelse af forpligtelser for betaling, herunder renter, provision og omkostninger iflg. nærværende dokument.

…

Selvskyldnerkautionist(er)s underskrift

Jeg/vi accepterer omstående bestemmelser for kaution.

Jeg/vi bekræfter samtidig, at Ulsted Sparekasse har gennemgået betingelserne for og konsekvenserne af kautionsforpligtelsen. Jeg/vi er her­under gjort bekendt med, at Ulsted Sparekasse kan kræve, at jeg/vi straks indfrier den del af lånet/kreditten, jeg/vi har påtaget mig at kautionere for, hvis debitor ikke opfylder sin betalingsforpligtelse. Jeg/vi er klar over, at det ikke kun er debitors manglende betaling (restancen), som Ulsted Sparekasse kan kræve. Jeg/vi er indforstået med, at det er hele kautionsforpligtelsen samt renter heraf, der forfalder til betaling, hvis debitor ikke betaler en ydelse til tiden.

Jeg/vi har derudover modtaget og gjort mig/os bekendt med en genpart af dette dokument, kopi af kreditaftale med angivelse af aktuel gæld, et eksemplar af Ulsted Sparekasses "Almindelige forretningsbetingelser” samt et eksemplar af ”Ulsted Sparekasses almindelige bestemmelser for lån og kreditter", som også gælder for kreditten.

…"

Kreditten blev jævnligt overtrukket i perioden fra februar til oktober 2006. I perioden fra oktober 2006 til marts 2008 var kreditten til stadighed overtrukket, med indtil ca. 1,4 mio. kr. Den 3. marts 2008 udgjorde saldoen 1.421.503,50 kr. (negativ). Den 5. marts 2008 blev saldoen nedbragt til 692.134 kr. (negativ).

Ved kreditkontrakt af 5. marts 2008, underskrevet af D som debitor og af klageren som kautionist, blev kredittens maksimum forhøjet til 800.000 kr. Vilkårene for kautionen var uændrede i forhold til den tidligere kassekreditkontrakt. Klageren underskrev efter det oplyste kontrakten som kautionist i D’s hjem uden, at sparekassen var til stede.

Kreditten blev herefter jævnligt overtrukket i perioden til 30. april 2008. Herefter var kreditten til stadighed i overtræk med op til ca. 900.000 kr.

Den 30. december 2008 indbetalte klageren 800.000 kr. til sparekassen til indfrielse af kautionsforpligtelsen. Beløbet blev trukket fra klagerens kredit, konto (-836), der var oprettet i sparekassen til brug for klagerens indfrielse af kautionen (herefter ”afviklingskreditten”). Afviklingskreditten blev samme dag debiteret 34.446,66 kr. i renter af kautionsbeløbet.

Den 9. februar 2009 overførte klageren midlertidigt 300.000 kr. fra sin erhvervskredit (-804) til sin afviklingskredit. Den 7. og den 24. april 2009 overførte klageren henholdsvis 200.000 kr. og 102.000 kr. fra afviklingskreditten til erhvervskreditten.

Den 8. december 2009 indgav klageren en klage over Sparekassen Vendsyssel til Ankenævnet.

Klageren har under sagen fremlagt en erklæring af 10. februar 2010 fra D’s revisor, hvori er anført, at sparekassen løbende i forbindelse med udarbejdelsen af kvartalsrapporter blev orienteret af revisoren om den økonomiske situation i D’s virksomhed, og at revisoren først på et sent tidspunkt, efter at have fået tilladelse fra D, orienterede klageren om virksomhedens økonomiske situation.

Klageren har på sparekassens opfordring fremlagt indkomst- og formueopgørelser for årene 2005-2008 samt årsregnskab for årene 2005-2008. Kautionsforpligtelsen for D’s kassekredit var ikke angivet i årsregnskaberne. I indehavererklæring i årsregnskaberne 2005-2007 anførtes, at klageren ikke havde påtaget sig kautionsforpligtelser, ud over de i regnskabet opførte. I årsregnskab for 2008, hvor klageren havde skiftet revisor, fremgik det af indehavererklæringen, at der ikke påhvilede virksomheden eventualforpligtelser, som ikke fremgik af årsrapporten. Af årsregnskab for 2006 fremgik, at klageren i 2006 havde indbetalt 9.316 kr. i feriepenge til D.

Pr. 31. december 2009 udgjorde saldoen på afviklingskreditten 898.762,14 kr. (negativ). Udlånsrenten for afviklingskreditten udgjorde pr. 10. januar 2010 for tiden 7,1 % p.a., mens renten for bevilget overtræk for tiden udgjorde 18,75 %.

Parternes påstande.

Klageren har nedlagt påstand om, at Sparekassen Vendsyssel skal tilbagebetale 800.000 kr., som han har betalt til indfrielse af kautionen, med tilhørende renter, subsidiært tilbagebetale et mindre beløb.

Sparekassen Vendsyssel har nedlagt påstand om frifindelse.

Parternes argumenter.

Klageren har bl.a. anført, at der var tale om privat kaution. Han havde ingen form for erhvervsmæssig forbindelse til D eller i øvrigt indsigt i D’s virksomhed eller dens drift. Salget af en trailer til D i 2005 skete på helt sædvanlige markedsmæssige vilkår.

Det var en tilfældighed, at beløbet på 300.000 kr. blev trukket på hans erhvervskredit. Han havde ikke en skarp sondring mellem erhvervsmæssige og private hævninger, hvilket var sparekassen bekendt.

Kautionsforpligtelsen bør tilsidesættes i henhold til aftalelovens § 38C, jf. § 36. Han blev hverken ved underskrivelsen af kautionserklæringen i 2005, ved udvidelsen af kautionsforpligtelsen i 2008 eller løbende informeret om indholdet og konsekvenserne af kautionsforpligtelsen.

Han fik ikke den fornødne rådgivning fra sparekassen og modtog ikke oplysninger om D’s økonomi. Det er ikke tilstrækkeligt at henvise til, at han underskrev kautionserklæringerne. Kautionsaftalen den 5. marts 2008 blev underskrevet i D’s hjem, hvor alene han og D var til stede og således uden, at han havde kontakt med sparekassen. Dette var utilstrækkeligt og i strid med god skik.

Der var tale om kaution for gammel gæld. Den 5. marts 2008 var der en negativ saldo på kreditten på ca. 1,4 mio. kr. og dermed en betydelig overskridelse af kreditrammen på 200.000 kr. Nedbringelsen af den negative saldo til 687.403,50 kr. skete reelt efter hans underskrivelse af kautionserklæringen den 5. marts 2008. Der var tale om kaution for gammel gæld både set i forhold til en negativ saldo på 1,4 mio. kr. og i forhold til en negativ saldo på 687.403,50 kr.

Han blev ikke ved underskrivelsen af kautionserklæringen den 5. marts 2008 oplyst om, at kreditrammen i den oprindelige kassekreditkontrakt havde været overskredet regelmæssigt og fra den 2. oktober 2006 til stadighed. Han blev ikke orienteret om de voldsomme bevægelser på kontoen eller om, at der reelt var tale om kaution for gammel gæld.

Han var ikke bekendt med D’s økonomiske situation. Han fik ikke information om økonomien gennem D’s revisor, som havde tavshedspligt. Han spurgte ved flere lejligheder sin rådgiver hos sparekassen om, hvordan det stod til med D’s virksomhed, men kunne ikke få oplysninger med henvisning til sparekassens tavshedspligt.

Sparekassen forsømte sin pligt til at fremsende årlige meddelelser om størrelsen af D’s gæld, jf. lov om finansiel virksomhed § 48, stk. 7.

Han modtog på intet tidspunkt orientering om størrelsen af gælden på kreditten.

Som følge heraf blev hans mulighed for at varetage sine interesser væsentligt forringet. Sparekassens lemfældige kreditpolitik og manglende orientering medførte tab for ham, idet han ikke fik muligheden for at rette for sig.

Han indfriede kautionsforpligtelsen som følge af vildfarelse om sin retsstilling overfor sparekassen.

Sparekassen er ikke berettiget til renter af det indbetalte beløb på 800.000 kr. Pr. den 31. december 2009 udgjorde renterne 98.762,14 kr.

Sparekassen Vendsyssel har bl.a. anført, at der var tale om en erhvervskaution. Klageren og D drev begge vognmandsvirksomhed. Sparekassens engagementer med klageren gennem en årrække og med D var af erhvervsmæssig karakter. Sparekassen har til stadighed været af den opfattelse, at der var tale om erhvervskaution. Klageren overførte den 9. februar 2009 300.000 kr. fra sin erhvervskredit til sin afviklingskredit.

Der var erhvervsmæssige relationer mellem klageren og D. Klageren og D havde et nært familieforhold, drev samme type virksomhed i samme by, gjorde brug af hinanden til at løse opgaver og foretog handler indbyrdes. Klageren solgte i 2005 en trailer til D. Der blev faktureret arbejdsydelser mellem klageren og D.

Klageren blev ved sin underskrift af dokumenterne gjort bekendt med og bekræftede at være gjort bekendt med konsekvenserne af selvskyldnerkautionen. Sparekassen håndterede sagen som en erhvervskaution og gav ikke de sædvanlige oplysninger som ved en privat kaution. Kontakten til klageren blev varetaget af D. Sparekassen havde ikke anledning til at drøfte forholdet nærmere med klager og var ikke forpligtet hertil. Klageren har ikke tidligere gjort indsigelse om ikke at have modtaget fornødne oplysninger.

Selvom der måtte være tale om privat kaution, er der ikke grundlag for at tilsidesætte kautionen efter aftalelovens § 36.

Engagementet vedrørte klagerens svigersøn. Det har formodningen imod sig, at klageren ikke var bekendt med D’s økonomiske forhold. Sparekassen blev på møder med D bibragt opfattelsen af, at klageren havde kendskab til D’s økonomi.

Der var ikke tale om kaution for gammel gæld, men om udvidelse af en eksisterende kassekredit. Sparekassen gav D et nyt lån samtidig med forhøjelsen af kreditten. Låneprovenuet blev anvendt til nedbringelse af kreditten. Kredittens saldo blev herefter primo marts 2005 nedbragt fra ca. 1,4 mio. kr. til ca. 700.000 kr., inden klageren underskrev kautionserklæringen. Kravet om yderligere kaution skal ses i sammenhæng med den nye gældsoptagelse. Kaution for gammel gæld ville i øvrigt ikke i sig selv være odiøst, da der var tale om et erhvervsforhold.

Sparekassen er enig i, at man ikke gav meddelelser til klageren i perioden marts 2008 til ultimo 2008. Dette forringede imidlertid ikke klagerens situation. Klageren hæftede under alle omstændigheder for 800.000 kr., og regresmulighederne mod D blev ikke forringet. Det afvises, at klageren spurgte sin rådgiver hos sparekassen om D’s økonomiske situation.

Sparekassen er enig i, at renter skal refunderes, såfremt klageren måtte få helt eller delvist medhold i sit krav om tilbagebetaling, således at renter tilskrevet pr. 30. december 2008, 34.444,56 kr., refunderes. Renter af klagerens evt. tilbagebetalingskrav tilskrevet efter den 30. december 2008 skal alene refunderes med rentelovens sats fra sagens indgivelse til Ankenævnet, subsidiært fra den 10. september 2009, hvor klageren første gang fremsatte krav om tilbagebetaling.

Ankenævnets bemærkninger og konklusion.

Klageren var ikke medejer af D’s virksomhed. Virksomheden blev etableret og drevet af D. Der er ikke grundlag for at fastslå, at kautionen indgik i en erhvervsmæssig relation mellem klageren og D. Ankenævnet finder herefter, at kautionsforpligtelsen i relation til § 48 i lov om finansiel virksomhed må anses for påtaget uden for erhvervsforhold.

Der foreligger ikke nærmere oplysninger om omstændighederne ved underskrivelsen af kautionserklæringen af 28. oktober 2005. På baggrund af bestemmelserne i kreditkontrakten, som klageren underskrev som selvskyldnerkautionist, må det lægges til grund, at klageren blev informeret om indholdet og konsekvenserne af denne kautionsforpligtelse.

Der er herefter ikke grundlag for at tilsidesætte denne kautionsforpligtelse i medfør af aftalelovens § 38 c, jf. § 36.

Af kassekreditkontrakt med tilhørende kautionserklæring af 5. marts 2008 fremgik ikke, at der var tale om kaution for gammel gæld. Det er ikke godtgjort, at klageren i øvrigt blev gjort opmærksom herpå eller var bekendt hermed.

Kautionsforpligtelsen af 5. marts 2008 må på baggrund heraf anses for uforbindende for klageren.

Ankenævnet finder herefter, at klageren alene bør hæfte for kautionen af 28. oktober 2005, og at klagerens hæftelse er begrænset til 200.000 kr. svarende til kredittens maksimum, jf. lov om finansiel virksomhed § 48, stk. 4.

Bankens forsømmelser med hensyn til at give klageren særskilt underretning om overtræk eller henstand til D kan ikke medføre, at klagerens kautionsforpligtelse er bortfaldet, hverken helt eller delvist. Det bemærkes herved, at der er tale om kaution for en kassekredit uden aftalt afvikling, hvorfor bestemmelsen i lov om finansiel virksomhed § 48, stk. 2, ikke finder anvendelse.

Det må for så vidt angår klagerens kautionsforpligtelse lægges til grund, at sparekassen ikke har overholdt bestemmelsen i § 48, stk. 7, i lov om finansiel virksomhed, hvorefter pengeinstituttet årligt og skriftligt skal give kautionisten meddelelse om størrelsen af den kautionssikrede gæld. Der er imidlertid ikke grundlag for at antage, at klagerens muligheder for at varetage sine interesser er blevet forringet som følge heraf.

Som følge heraf træffes følgende

afgørelse:

Sparekassen Vendsyssel skal anerkende, at klagerens kautionserklæring af 5. marts 2008 over for sparekassen anses for uforbindende og skal inden 4 uger indsætte 492.134 kr. på klagerens afviklingskredit samt en forholdsmæssig andel af rentetilskrivningen på 34.444,50 kr. alt med valør den 30. december 2008. I det omfang klageren har udlignet sin afviklingskredit for så vidt angår dette beløb skal Sparekassen Vendsyssel inden 4 uger betale renter af de udlignede beløb med rentelovens sats fra udligningstidspunktet til betaling sker.

Klagegebyret tilbagebetales klageren.