Afgørelse

Spørgsmål om erstatningsansvar som følge af, at gearet investering ikke blev lukket.

Medhold klager


Indledning.

Denne sag vedrører klagernes krav om erstatning som følge af manglende lukning af deres investeringsengagement i Sparekassen Himmerland.

Sagens omstændigheder.

Ved kassekreditkontrakt af 23. januar 2007 ydede Sparekassen Himmerland en investeringskredit på 500.000 kr. til klagerne, der er ægtefæller. Til sikkerhed for kreditten og klagernes øvrige engagement fik sparekassen håndpant i klagernes værdipapirdepoter.

Af et "Tillæg til investeringskredit", som klagerne samtidig underskrev, fremgår, at kreditten blev bevilget til investering i danske og udenlandske værdipapirer, som skulle indlægges i et sikkerhedsdepot. Renter, udbytter og udtrækninger skulle indsættes på en sikringskonto. I øvrigt fremgår bl.a.:

"Sikkerheden for træk på investeringskreditten består af de i sikkerhedsdepotet indlagte effekter samt evt. kontant indestående på sikringskontoen.

Sparekassen Himmerland har ret (men ikke pligt) til at forhindre træk på investeringskreditten og sikringskontoen, såfremt det skønnes, at tabet på de købte værdipapirer er for stort.

Sparekassen Himmerland har ret til at kræve yderligere sikkerhedsstillelse. Yderligere sikkerhed skal stilles på anfordring.

Trækket på investeringskreditten skal til enhver tid modsvares af en tilsvarende "Belåningsværdi". Stop Loss (jf. nedenfor) indtræder, såfremt kravet til overdækning ikke opfyldes.

Sparekassen Himmerland forbeholder sig ret til at realisere hele eller dele af sikkerhedsdepotet, herunder også værdipapirer, hvorpå der ikke har været kurstab.

…

Belåningsværdi og krav til overdækning

…

Stop Loss

For at imødegå tab bliver alle investeringskreditter tilknyttet et program, som er med til at sikre at der ikke opstår store tab for kunden.

Hvert enkelt værdipapir, der er i sikkerhedsdepotet, vil blive tildelt en individuel risikoprocent. Denne risikoprocent afhænger bl.a. om det er en aktie/aktiebaseret investeringsforening, eller en obligation/obliga­tionsbaseret investeringsforening. Ved at gange kursværdien af det enkelte værdipapir får man et risikobeløb. Det samlede risikobeløb, vil sammen med trækket på kreditten blive fratrukket den samlede kursværdi, hvorved overdækningen i depotet fremkommer.

Såfremt overdækningen er negativ har Sparekassen ret – men ikke pligt til:

Såfremt Sparekassen Himmerland vurderer, at der er tidsmæssig mulighed herfor, vil Sparekassen Himmerland forsøge at kontakte dig med henblik på, at du får mulighed for yderligere sikkerhedsstillelse, således at overdækning er reetableret. Sparekassen Himmerland vil forsøge at kontakte dig telefonisk eller via e-mail med krav om reetablering af sikkerheden.

…

Rådgiveransvar

Kreditten er ydet til investering i værdipapirer, og undertegnede erklærer herved at være blevet rådgivet om

…"

Klagerne brugte kreditten til investering i hovedsageligt danske enkeltaktier.

I slutningen af 2008 blev sparekassen opmærksom på, at der var en underbalance på investeringskreditten i forhold til sikkerhederne.

På et møde den 11. december 2008 blev det aftalt at dække underbalancen ved at overføre aktier fra klagernes åbne depot til sikkerhedsdepotet.

Ved e-mail af 22. december 2008 henvendte klagerne sig til sparekassen om stop-loss aftalen i tillægget til investeringskreditten.

Under en telefonsamtale den 23. december 2008 erkendte sparekassens investeringschef, at der ikke havde været tilknyttet en stop-loss ordning som anført i tillægget.

Der blev afholdt et møder mellem parterne i januar og februar 2009. Sparekassen tilbød at betale 110.000 kr., til fuld og endelig afgørelse af mellemværendet. Under sagen er der fremlagt et uunderskrevet aftaledokument herom. Beløbet blev forhøjet til 113.000. Klagerne mente sig berettiget til et højere beløb. De 113.000 kr. fremkom således:

Klagerne gjorde indsigelse imod fradraget af aktieskat og mod satsen på 25 %, som efter deres opfattelse burde være 5 %-10 %. Klagerne anførte endvidere bl.a.:

"4: Var stop/loss funktionen blevet overholdt, ville rentesregningen også have set væsentligt anderledes ud. Man kan gå tilbage i kurserne og se hvornår papirerne skulle have været solgt og så derudfra lave renteberegningen, så har man også elimineret "dødtiden" fra udregningstidspunktet til sagens afslutning. (Her tænkes på variablerne kursudsving samt renter)

5: Vi kender ikke til jeres stop/loss program, men vi kunne forestille os at det løbende ændrer sine salgskurser i takt med stigende kurser. Dette vil derfor også have indflydelse på salgstidspunkt og kurs, som der derfor også bedes taget hensyn til."

Den 18. februar 2009 indgav klagerne en klage over Sparekassen Himmerland til Ankenævnet.

Under skriftvekslingen i klagesagen vedstod sparekassen tilbuddet om en godtgørelse på 113.000 kr. indtil den 9. juni 2009, hvor sparekassen meddelte, at tilbuddet var bortfaldet.

Ved brev af 9. juli 2009 (ifølge sparekassen fremsendt den 9. juni 2009) til klagerne meddelte sparekassen:

"Da vi forgæves har forsøgt at få en aftale med jer, og da vi af jeres korrespondance med Pengeinstitutankenævnet kan forstå, at I ikke længere anser aktierne for jeres ansvar, skal vi hermed meddele, at vi frafalder vort oprindelige tilbud, og herefter afventer en afgørelse fra Pengeinstitutankenævnet.

Parternes påstande.

Klagerne har nedlagt påstand om, at Sparekassen Himmerland skal betale en korrekt udregnet erstatningssum, der modsvarer de udgifter og tab, de har haft i forbindelse med sparekassens passivitet i forhold til kontrakten.

Sparekassen Himmerland har nedlagt påstand om frifindelse.

Parternes argumenter.

Klagerne har anført, at de efter mødet den 11. december 2008 og overførslen af yderligere aktier til sikkerhedsdepotet blev opmærksomme på, at sparekassen ifølge tillægget til investeringskreditten var og havde været forpligtet til at implementere en stop-loss funktion i samtlige papirer i depotet for at undgå tab for kunden. Sparekassen erkendte den manglende stop-loss funktion, men opgjorde tabet på grundlag af en stop-loss procentsats på 25. Stop-loss procentsatsen bør være 5-10. Ifølge aftalen er sparekassen forpligtet til at dække alt ud over stop-loss procentsatsen, samt renter i den tid, hvor aktierne burde have været solgt. Opgørelsen af erstatningsbeløbet må tage udgangspunkt i, hvornår sparekassen skulle/burde have grebet ind og imødegået tabet i henhold til aftalen.

Ifølge aftalen var sparekassen endvidere forpligtet til at forvalte investeringerne med henblik på størst muligt afkast. Sparekassen rådgav dem i forbindelse med investeringerne, herunder om bl.a. spredning.

Det fremgår tydeligt af aftalen, at stop-loss funktionen har til formål at sikre kunden mod store tab, og dermed ikke alene skal beskytte banken.

Det bør ikke komme dem til skade, at sparekassen først sent i forløbet fik fokus på sine forpligtelser. Tværtimod kan det alene være i sparekassens interesse, hvis de har medvirket til, at sparekassen opdagede en mangel ved sit produkt.

Sparekassen havde fuldmagt til at disponere over engagementet.

Stop-loss funktionen var ikke kun en ret, men også en pligt for sparekassen. Sparekassen har forsømt sit ansvar og forholdt sig passiv i forhold til væsentlige dele af kontrakten og dermed været årsag til en udhuling af deres aktiver.

Aftalen om investeringskreditten blev etableret efter sparekassens afslag på en almindelig kredit og et åbent depot. De kunne herved have sparet omkostninger og have haft mulighed for at handle uden sparekassens medvirken.

Sparekassen Himmerland har anført, at en stop-loss procent på 25 % er særdeles rimelig i relation til de investeringer, som er foretaget. Klagerne har ikke realiseret noget tab, da de har valgt ikke at sælge værdipapirerne. Overdækning på en investeringskredit kan forekomme dels ved kontant indbetaling, dels ved positiv egenkapital. Ved investering i enkeltaktier skal overdækningen udgøre 30 %. Da stop-loss funktionen først træder i kraft, når man nærmer sig denne overdækning, er procentsatsen på 25 særdeles rimelig.

Klagerne ønskede selv at træffe beslutning om køb og salg af værdipapirerne. De modtog ikke rådgivning og indgik ikke aftale herom. Klagerne var fuldt ud klar over, at de selv styrede engagementet. Først efter afholdelsen af mødet i december 2008 blev de opmærksomme på, at der i aftalen var nævnt en stop-loss funktion.

Siden den 1. juni 2008 modtog klagerne hver måned en resultatopgørelse og en beholdningsoversigt. Klagerne kunne når som helst selv have stoppet engagementet med et mindre tab til følge.

Klagerne har på intet tidspunkt givet sparekassen fuldmagt til depotet.

Klagerne ønskede ikke at følge sparekassens anbefaling om at investere i investeringsforeninger. De ønskede at investere i enkeltaktier og selv at stå for investeringerne. På baggrund af risikoen ved enkeltaktier i forhold til investeringsbeviser, blev klagerne anbefalet at sprede risikoen på flere forskellige aktier.

Klagerne virkede overbevisende kyndige med hensyn til investeringer og fuldt ud bekendt med risikoen ved gearing.

Omkostningerne ved investeringskreditten var ikke større end for et almindeligt lån.

Sparekassen har opfyldt sine forpligtelser over for klagerne.

Da formuleringen under punktet stop-loss har usikkerhed, valgte man at tilbyde en godtgørelse på 113.000 kr. Tilbuddet er nu bortfaldet, jf. brevet af 9. juni/juli 2009.

Da klagerne har valgt ikke at realisere deres værdipapirer, kan de ikke dokumentere et tab. I øvrigt har investeringerne efterfølgende udviklet sig positivt, og klagernes tab er derfor i hvert fald mindre end de tidligere tilbudte 113.000 kr.

Ankenævnets bemærkninger og konklusion.

Ankenævnet finder, at afsnittet om stop-loss i tillægget til investeringskreditten var vildledende, idet det anførte om, at "for at imødegå tab bliver alle investeringskreditter tilknyttet et program, som er med til at sikre, at der ikke opstår store tab for kunden" ikke stemte med bestemmelsens reelle indhold om at sikre sparekassen en ret, men ikke en forpligtelse til at begrænse et eventuelt tab.

Selv om det efter det oplyste må lægges til grund, at klagerne ikke lagde vægt på bestemmelsen om stop-loss, da de i januar 2007 indgik aftalen med sparekassen, finder Ankenævnet, at sparekassen er erstatningsansvarlig for klagernes tab som følge af, at sparekassen ikke varetog klagernes interesse i at begrænse tabet ved investeringerne med den i aftalen beskrevne stop-loss klausul.

Det påhviler klagerne at dokumentere tabets størrelse. Under de foreliggende omstændigheder finder Ankenævnet, at tabet passende skønsmæssigt kan opgøres i overensstemmelse med de principper, som har dannet grundlag for bankens tidligere tilbud om betaling af erstatning på 113.000 kr., dog således at der ved erstatningsberegningen tages udgangspunkt i de enkelte værdipapirers kursværdi pr. 19. januar 2010. Det bemærkes herved, at Ankenævnet ikke finder grundlag for at tilsidesætte sparekassens skøn, hvorefter egendækning for tab er fastsat til 25 % af investeringen. Derimod har Ankenævnet ikke mulighed for at vurdere, om de skattemæssige beløb i erstatningsopgørelsen er passende fastsat. Såfremt klagerne ønsker at dokumentere den skattemæssige betydning af erstatningen for dem, skal dette ske i form af en beregning foretaget af en af dem antaget revisor.

Erstatningen forrentes ikke.

Som følge heraf træffes følgende

a f g ø r e l s e :

Klagerne skal inden fire uger meddele Sparekassen Himmerland, om de ønsker at dokumentere de skattemæssige virkninger af erstatningsopgørelsen. Fire uger efter, at Sparekassen Himmerland har modtaget de fornødne oplysninger fra klagerne, skal sparekassen betale klagerne erstatning i overensstemmelse med det ovenfor anførte.

Klagegebyret tilbagebetales klagerne.