Afgørelse

Krav om erstatning begrundet i mangelfuld rådgivning om valutaswap

Indledning

Denne sag vedrører klagerens indsigelser om mangelfuld rådgivning i forbindelse med indgåelse af en valutaswapaftale med Sparekassen Sjælland i 2007.

Sagens omstændigheder

Klageren og hendes ægtefælle, M, var kunder i Sparekassen Sjælland i 2007.

I efteråret 2007 omlagde klageren sine realkreditlån i sin ejendom. Ejendommen blev anvendt dels til privat brug, dels til brug for M’s virksomhed, som klageren efter det oplyste var medejer af.

Klageren har oplyst, at sparekassen kontaktede hende og foreslog indgåelse af en valutaswapaftale i forbindelse med låneomlægningen. På et møde i sparekassen den 8. oktober 2007 præsenterede sparekassen klageren og M for et materiale betegnet "Aktiv gældspleje" vedrørende rente- og valutaswaps. Materialet indeholdt bl.a. eksempler på rentesatser og -besparelser ved at kombinere et variabelt forrentet lån baseret på EURIBOR 3 måneder med en valutaswap med en hovedstol i CHF og med henholdsvis en variabel og en fast rente i tre år eller en fast rente i fem år. Materialet indeholdt endvidere følgende:

"… Der er en valutakursrisiko i hele swappens løbetid (indgåelse, renteterminer og udløb) …

Som ved alle andre finansielle produkter er der risici ved swap-aftaler. Risiciene kan opdeles i to kategorier:

De løbende ydelser (likviditetsbesparelsen)

Markedsværdien (kursværdien)

Markedsværdien er udtryk for, hvad forretningen kan indfries til på et givent tidspunkt.

Markedsværdien er som udgangspunkt ikke likviditetsskabende med mindre swap-aftalen indfries. …

Markedsrisiko

Ændrer valutakursen sig, vil dette påvirke markedsværdien af forretningen.

Stiger CHF/DKK, falder markedsværdien (tab)

Falder CHF/DKK, stiger markedsværdien (gevinst)

Fortsat faldende renter vil give en negativ markedsværdi

Stigende renter vil give en positiv markedsværdi ..."

Ultimo oktober 2007 optog klageren et variabelt forrentet realkreditlån på 470.800 EUR baseret på EURIBOR 3 måneders renten med 10 års afdragsfrihed hos DLR.

Ved brev af oktober 2007 sendte sparekassen et orienteringsbrev til klageren vedrørende de nye investorbeskyttelsesregler, som trådte i kraft 1. november 2007. Ifølge brevet var klageren kategoriseret som detailkunde og var vurderet egnet til at foretage investering i aktier, obligationer, investeringsbeviser og hermed sammenlignelige produkter.

Den 20. november 2007 sendte banken en bekræftelse til klageren på en 5-årig valutaswapaftale vedrørende en hovedstol på 470.800 EUR og en hovedstol på 774.748,48 CHF. Af bekræftelsen fremgik, at sparekassen skulle betale en variabel rente, mens klageren skulle betale en fast rente til sparekassen på 3,19 % p.a. i perioden fra den 19. november 2007 til den 31. december 2012.

Den 10. december 2007 underskrev klageren en rammeaftale. Ifølge aftalen kunne sparekassen kræve, at klageren lukkede forretninger eller stillede yderligere sikkerhed, hvisnettomellemværendets markedsværdi oversteg 10 % af forretningernes hovedstol i sparekassens favør. Rammeaftalen kunne opsiges af begge parter med 14 dages varsel. Rammeaftalen indeholdt endvidere bl.a. følgende i punkt 16:

"… Beslutning om at indgå henholdsvis undlade at indgå forretninger træffes alene af kunden for dennes regning og risiko. … I den forbindelse er kunden bekendt med, at handel med finansielle instrumenter kan være forbundet med betydelig risiko.

Tab der måtte opstå som følge af sådanne dispositioner, påhviler alene kunden.

Sparekassen yder rådgivning om forretninger efter bedste skøn og er ikke ansvarlig for tab, der måtte opstå for kunden som følge heraf. …"

Banken har oplyst, at klageren månedligt fra januar 2008 modtog opgørelser over valutaswapaftalens markedsværdi. Af opgørelse af 5. januar 2009 fremgik, at valutaswapaftalen havde en negativ markedsværdi på 591.982 kr. pr. 30. december 2008.

Den 29. januar 2009 holdt parterne møde på klagerens initiativ. Kursen på CHF var da 490. I e-mail af 16. januar 2009 bekræftede sparekassen, at man ville komme med "en finansiel vejrudsigt og en status på forretningerne". Klageren har anført, at temaet for mødet var, at hun ønskede at komme ud af valutaswappen, men at sparekassen afviste at ændre aftalen. Sparekassen har anført, at temaet for mødet alene var en gennemgang af lån med henblik på konvertering.

På et møde i april 2010 drøftede parterne nedlukning af valutaswappen. I e-mail af 20. april 2010 anførte sparekassen, at man afventede klagerens og M’s tilbagemelding om, hvorvidt aftalen skulle lukkes eller videreføres på nye vilkår, og at valutaswapaftalen under alle omstændigheder medførte et likviditetskrav til klagerens og M’s økonomi.

I e-mail af 14. juli 2010 meddelte sparekassen, at klageren enten skulle indfri valutaswappen ved betaling af ca. 1.075.000 kr., som kunne finansieres ved et 10-årigt lån i sparekassen til 6 % p.a. i rente, eller alternativt indbetale minimum 675.000 kr. til en sikringskonto.

Den 15. juli 2010 rejste klageren og M indsigelse mod sparekassens rådgivning om valutaswapaftalen. Parret foreslog indbetaling af 200.000 kr. på en sikringskonto, og at parterne skulle tage en ny drøftelse, hvis kursen på CHF mod forventning ville stige til over 570.

Den 22. juli 2010 accepterede sparekassen forslaget om indbetaling af 200.000 kr. under forudsætning af, at valutaswappen straks skulle indfries, hvis CHF kursen nåede 570. Sparekassen afviste samtidig klagerens og M’s indsigelser mod rådgivningen.

Den 28. juli 2010 indbetalte klageren 200.000 kr. på en sikringskonto og underskrev en pantsætningserklæring herom samt et tillæg til rammeaftalen, hvorefter alle forretninger skulle lukkes hurtigst muligt, hvis/når kursen på CHF oversteg 570.

Den 27. august 2010 blev valutaswappen lukket til kurs 570,2 med et tab for klageren på 1.243.606,20 kr.

Sparekassen har oplyst, at der den 14. september 2009 blev etableret et lån til finansiering af tabet på 1.045.000 kr. efter modregning med indeståendet på sikringskontoen.

Af regnskab for 2010 for klageren personligt og for M’s virksomhed fremgår, at værditabet på valutaswapaftalen indgik som et aktiv i M’s virksomhed med 1.246.768 kr., og at ejendommen var opført som et aktiv for klageren personligt med 7.370.688 kr. og som et aktiv "Erhvervsejendom" i M’s virksomhed med 5.829.210 kr.

Sparekassen har endvidere fremlagt udskrift vedrører erhvervskassekredit for M’s virksomhed v/klageren og M samt garantier udstedt af sparekassen til DLR i forbindelse med klagerens optagelse af lån.

Parternes påstande

Den 18. marts 2011 har klageren indbragt sagen for Ankenævnet med påstand om, at Sparekassen Sjælland skal betale 1.243.606,20 kr., subsidiært et skønsmæssigt fastsat beløb.

Sparekassen Sjælland har nedlagt påstand om frifindelse, subsidiært afvisning.

Parternes argumenter

Klageren har bl.a. anført, at hun ikke tidligere havde investeret for lånte midler, og at hun ingen forudsætninger eller erfaringer havde med sådanne arrangementer.

Sparekassen formidlede valutaswapaftalen på eget initiativ i forbindelse med låneomlægningen. Aftalen blev alene indgået på sparekassens opfordring.

Sparekassen oplyste hende ikke om de faktiske risici ved valutaswappen, men formidlede valutaswapaftalen som en forretning uden risiko. Præsentationsmaterialet beskrev ikke risikoens omfang, men var udarbejdet med henblik på salg. Det fremgik ikke, om der var tale om engagement med høj eller lav risiko.

Den faktiske risiko kunne derfor alene afdækkes ved en grundig og forståelig mundtlig gennemgang. En sådan gennemgang fandt ikke sted. Sparekassen fremkom
alene med oplysninger, der fremgik af markedsføringsmaterialet. Sparekassen fokuserede på salgsmødet den 8. oktober 2007 alene på at overbevise hende om den økonomiske fordel ved at omlægge lånet og oplyste, at engagementet ikke var forbundet med reelle risici. Sparekassen gav således ikke en korrekt professionel rådgivning om de reelle risici. Sparekassen burde som minimum have givet oplysninger, der havde gjort det klart for hende, at der var tale om et højrisikoprodukt.

Hendes uddannelse indenfor den finansielle sektor medfører ikke, at hun har et indgående kendskab til eller forståelse for nutidens investeringsinstrumenter og er uden betydning for sagen. Det er over 20 år siden, at hun har arbejdet i den finansielle sektor.

I forbindelse med indgåelse af valutaswapaftalen meddelte hun, at hun ikke havde råd til at dække tab, og at engagementet derfor ikke måtte indebære en høj risiko. Dette resulterede i, at der for en sikkerheds skyld blev indsat en grænse på 10 % i rammeaftalen. Sparekassen blev endvidere orienteret om, at der skulle foretages omfattende ombygninger af ejendommen samtidig med, at hun forventede en indtægtsnedgang, og at hun derfor ikke ønskede at omlægge lånet til et højrisiko engagement.

Sparekassen udarbejdede ikke en risikoprofil for hende. Sparekassen har herved handlet ansvarspådragende.

Sparekassens generelle ansvarsfraskrivelsesklausul i rammeaftalens pkt. 16 kan ikke føre til et andet resultat. Hun underskrev rammeaftalen på baggrund af sparekassens utilstrækkelige og mangelfulde rådgivning og efter sparekassens oplysning på mødet den 8. oktober 2007 om, at engagementet var uden risiko. Rammeaftalen pkt. 16 var derfor ikke rettet mod hendes engagement og er uden relevans for hende. Sparekassen kan ikke fraskrive sig ansvaret for mangelfuld og ufyldestgørende rådgivning ved blot at henvise til standardansvarsfraskrivelsesklausulen.

Sparekassen oplyste, at man ville overvåge terminsforretningen og rådgive hende herefter. Sparekassen foretog ikke overvågning og ydede ikke rådgivning i overensstemmelse med engagementets udvikling. Hun forespurgte løbende til rådgivning om engagementet, men modtog ingen rådgivning. Sparekassen rådgav hende ikke om eventuelle alternative løsninger, således at risiciene løbende kunne minimeres.

Sparekassen kontaktede hende først, da markedsværdien var på ca. 30 % i sparekassens favør. Hun havde ikke midler til at dække tabet og havde derfor ikke reel mulighed for at lukke valutaswappen.

Hun foreslog sparekassen en afvikling af valutaswappen til kurs 490 i januar 2009 og iagttog dermed sin tabsbegrænsningspligt, men sparekassen afviste forslaget.

Hun har ikke udvist egen skyld.

Hun underskrev pantsætningserklæringen på 200.000 kr. i juli 2010 efter krav fra sparekassen.

Sparekassen lukkede engagementet til kurs 570,20, hvorved hun led et tab på 1.243.606,20 kr.

Sagen bør realitetsbehandles af Ankenævnet. Klagen vedrører hendes private boligfinansiering. Hun indgik valutaswapaftalen personligt og for personlige midler. Finansieringen af den erhvervsmæssige og den private del af ejendommen var ikke sammenfaldende, hvilket sparekassen var bekendt med. Engagementets underliggende låneforhold knytter sig alene til hendes private anliggender, og lånene blev optaget af hende personligt. Oplysningerne vedrørende valutaswappen er anført forkert i regnskabet ved en fejl fra revisors side.

Sparekassens garantier overfor DLR er ikke relevante. Overførsler mellem konti er et privatøkonomisk anliggende uden betydning for sagen. Det står hende frit for at foretage dispositioner mellem virksomheden og den private formue.

Sparekassen Sjælland har til støtte for frifindelsespåstanden bl.a. anført, at klageren fik en grundig rådgivning. Sparekassen gav på mødet den 8. oktober 2007 en udførlig beskrivelse af såvel fordele som ulemper ved rente- og valutaswaps. Det fremgik tydeligt af rådgivningsmaterialet, at der var risici forbundet med swapforretninger. Det var naturligt, at der var tale om en generel gennemgang, da klageren endnu ikke havde truffet et valg.

Sparekassens rådgivning var baseret på præsentationsmaterialet suppleret med mundtlig rådgivning, hvilket er i overensstemmelse sparekassens regler for god skik i kunderådgivningen. Både klageren og M var efter sparekassens opfattelse efter mødet den 8. oktober 2007 fuldt ud klar over, hvordan en swapforretning fungerede. Klageren er bankuddannet og M driver et konsulentfirma indenfor landbrug.

Sparekassen havde indgående kendskab til parrets økonomi. Klageren og M havde økonomi til at indgå en swapforretning.

På baggrund af mødet, sparekassens kendskab til klagerens og M’s forudsætninger og parrets økonomi blev parret fundet egnede af sparekassen og registreret som egnede til swapforretninger i sparekassens edb-system.

Rammeaftalens grænse på 10 % for nettomellemværendets markedsværdi indeholdt en mulighed og ikke en forpligtelse for sparekassen. Der var endvidere tale om en generel grænse for alle kunder. Det fremgår ikke af sparekassens notater, at klageren inden indgåelsen af aftalen fremkom med forbehold om, at hun ikke havde råd til at dække tab, og at engagementet derfor ikke måtte indebære en høj risiko.

Det fremgik af rammeaftalen, at handel med finansielle forretninger kunne være forbundet med betydelig risici, og at beslutninger om at indgå eller ikke indgå forretninger skulle træffes af klageren for klagerens regning og risiko.

Sparekassen overvågede løbende valutaswappen og sendte månedlige markedsrisikoopgørelser til klageren. Klageren kunne dermed løbende følge valutaswappens udvikling. Sparekassen og klageren drøftede løbende valutaswappen på møder.

Klagerens påstand om, at hun ønskede at gå ud af valutaswappen i januar 2009 er udokumenteret og støttes ikke af den efterfølgende korrespondance. Klageren kunne have opsagt rammeaftalen og have givet instruks om, at valutaswappen skulle lukkes.

Fra april 2010 anbefalede sparekassen klageren at gå ud af forretningen. Klageren ønskede at blive i forretningen med øget tab til følge. Sparekassen er ikke ansvarlig for, at klageren handlede i strid med rådgivningen.

Sparekassen Sjælland har til støtte for afvisningspåstanden bl.a. anført, at klageren er erhvervsdrivende. Klageren og M havde været kunder i sparekassens erhvervsafdeling gennem flere år. Ejendommen danner - ud over at være privatbolig – rammen om M’s erhvervsvirksomheder. Valutaswapaftalen blev indgået med henblik på gældspleje af EUR-lånet i ejendommen. Værditabet ved valutaswappen er anført som et aktiv i M’s virksomhed i regnskabet, ligesom den væsentligste del af ejendommen er angivet som en erhvervsejendom. Forklaringen om, at revisor har taget fejl er ikke sandsynlig.

I forbindelse med belåningen skulle sparekassen stille garanti overfor DLR, da der efter DLR’s opfattelse var tale om en erhvervsejendom. Kassekreditten for M’s virksomhed var tillige Nemkonto for klageren. Kassekreditten blev anvendt både erhvervsmæssigt og privat, og til betaling af terminsydelse til DLR i juni 2011.

Ankenævnets bemærkninger

Ankenævnet finder ikke, at sagen bør afvises som erhvervsmæssig. Ankenævnet har lagt vægt på, at valutaswapaftalen blev indgået i tilknytning til et lån optaget i en ejendom, der er ejet af klageren personligt og som bl.a. anvendes til privat bolig. Klagen adskiller sig i øvrigt ikke væsentligt fra en klage vedrørende et privat kundeforhold, jf. Ankenævnets vedtægter § 2, stk. 2, jf. stk. 3.

Ankenævnet lægger til grund, at valutaswapaftalen blev indgået på Sparekassen Sjællands initiativ og anbefaling, og at klageren ingen erfaring havde med det komplekse produkt.

På et møde i oktober 2007 blev klageren af sparekassen præsenteret for muligheden for at indgå en swapforretning. Sparekassens rådgivning skete på baggrund af et præsentationsmateriale. Materialet angav fordele ved produktet, herunder den aktuelle rentebesparelse samt de generelle risici forbundet med rente- og valutaswaps, herunder at valutaswappens markedsværdien blev påvirket af renteændringer og kursændringer på CHF. Det er udtrykkeligt angivet, at en stigende kurs på CHF i forhold til DKK vil medføre tab.

Det fremgår af bankens brev til klageren af 5. januar 2009, at der på daværende tidspunkt var et tab på transaktionen på knap 600.000 kr. Klageren kunne på daværende tidspunkt have lukket forretningen, men undlod dette.

Ankenævnet finder herefter ikke, at Sparekassen Sjælland har pådraget sig et erstatningsansvar for klagerens tab på valutaswapaftalen.

Ankenævnets afgørelse

Klageren får ikke medhold i klagen.