Afgørelse

Krav om erstatning for tab på valutaswapforretning.

Medhold klager

Indledning

Sagen vedrører klagerens indsigelser om mangelfuld rådgivning i forbindelse med indgåelse af en valutaswapaftale med Sparekassen i Skals samt spørgsmålet om, hvorvidt engagementet er af erhvervsmæssig karakter.

Sagens omstændigheder

Klageren og hendes ægtefælle, M, har været kunder i Sparekassen i Skals siden december 2007, hvor de oprettede en erhvervskredit med et maksimum på 1.700.000 kr. De skiftede pengeinstitut til sparekassen i forbindelse med, at deres tidligere sparekasserådgiver blev ansat i sparekassen.

Sparekassen har oplyst, at klageren ejer en landbrugsejendom på 61,9 ha med en større besætning af kvæg.

Klageren har anført, at sparekassen i marts 2008 på eget initiativ anbefalede, at klageren indgik en valutaswapforretning. Sparekassen har anført, at klageren selv foreslog, at hun optog et lån i CHF (schweizer franc), som familien havde haft i deres tidligere pengeinstitut.

Sparekassen har anført, at det under et møde i marts 2008 på klagerens og M’s bopæl blev aftalt, at der skulle etableres et lån på modværdien af ca. 700.000 kr. i CHF samt en valutaswap i CHF med modværdi af 2.000.000 kr. (kurs CHF 468,25)

Den 7. marts 2008 var klageren til møde i sparekassen. Hun underskrev en rammeaftale med bilag om handel med derivater med en risikoline på 500.000 kr., en forretningsline på 300.000 kr. og en tabsline på 200.000 kr. Rammeaftalens parter var klageren og Spar Nord Bank som sparekassen benyttede som underleverandør ved finansielle kontrakter.

Samme dato indgik klageren en aftale med sparekassen om "Handel med derivater og fuldmagt". Af aftalen fremgår:

"…

… og Sparekassen i Skals har overfor Kunden ansvaret for, at overholde alle MiFID-regler, herunder reglerne om hensigtsmæssighedstest og egnethedstest i forbindelse med de indgåede forretninger.

…

Kunden kan alene holde sig til Sparekassen i Skals vedrørende rådgivning. Kunden henvises til at søge anden rådgivning vedrørende de skattemæssige konsekvenser af aftalen og de enkelte forretninger indgået under aftalen.

…"

Klageren underskrev samme dag et gældsbrev vedrørende et variabelt forrentet valutalån i CHF med Fionia Bank som långiver og sparekassen som selvskyldnerkautionist.

Samtidig underskrev klageren en aftale med sparekassen om kontrakaution og en erklæring om garanti, således at klageren var forpligtet til at friholde sparekassen for eventuelt tab på sparekassens kautionsforpligtelse over for Fionia Bank.

Samme dag indgik klageren en aftale med sparekassen om "Modregning og netting for alle handler med valuta, finansielle instrumenter og værdipapirer, der er omfattet af lov om værdipapirhandel (nettingaftale)".

Den 12. marts 2008 blev valutalånet afregnet til CHF 147.897,74 svarende til 700.000 kr.

Den 14. marts 2008 underskrev klageren en valutaswapaftale med bekræftelse med sparekassen via Spar Nord Bank A/S. Af valutaswapbekræftelsen fremgår:

"…

…"

Det fremgår af uunderskrevet investeringsprofilaftale af 5. august 2009, at klagerens årlige indtægt var 84.000 kr. Nettoformuen var 4.049.272 kr.

Af investeringsprofilaftalen fremgår endvidere bl.a., at klagerens risikoprofil var lav, at formålet med investering var opsparing, at klagerens tidshorisont var 0 – 3 år og at klageren havde middel kendskab til finansielle instrumenter.

Sparekassen har oplyst, at pr. 5. august 2009 var kursen på CHF 486,09.

Klageren har oplyst, at hendes revisor rejste indsigelse mod sparekassens mangelfulde rådgivning i september 2010.

Den 12. december 2010 blev der holdt møde om valutaswapforretningen i sparekassen med deltagelse af klageren, M, klagerens revisor, en sparekasserådgiver og sparekassens direktør.

Ved brev af 19. januar 2011 klagede M og klageren over sparekassens rådgivning.

Den 16. marts 2011 afviste sparekassen at være erstatningsansvarlig.

Efterfølgende fastholdt parterne deres standpunkter i korrespondancen.

Parternes påstande

Den 4. august 2011 har klageren indbragt sagen for Ankenævnet med påstand om, at Sparekassen i Skals skal erstatte tabet på 530.337 kr. som klageren har lidt som følge af indgåelse af aftalen om en valutaswapforretning.

Sparekassen i Skals har nedlagt påstand om principalt afvisning, subsidiært frifindelse.

Parternes argumenter

Klageren har anført, at Pengeinstitutankenævnet er kompetent til at behandle klagen. Klagen bør ikke afvises som erhvervsmæssig, jf. Pengeinstitutankenævnets vedtægter § 2, stk. 2 jf. stk. 3. Ankenævnets praksis viser, at nævnet tidligere har behandlet lignende sager, uagtet klagerne på visse områder må anses som erhvervsdrivende.

Hun og M driver et kvægbrug. I øvrigt adskiller sagen sig ikke væsentligt fra et privat kundeforhold.

Der henvises til Pengeinstitutankenævnets afgørelse 495/2009.

Valutaswapaftalen var ikke forbeholdt erhvervskunder, ligesom investeringen ikke har en direkte tilknytning til klagerens hovederhverv, jf. bl.a. Pengeinstitutankenævnets afgørelse 903/2009.

Det var sparekasserådgiveren, der i slutningen af februar 2008 kontaktede M telefonisk og foreslog, at M skulle indgå en såkaldt "swapaftale". M kendte ikke begrebet og stillede nogle spørgsmål.

På møde i sparekassen den 7. marts 2008 oplyste sparekasserådgiveren, at han ville anbefale en swapaftale med en ramme på 2.000.000 kr., der løb over tre år. Han gav udtryk for, at der kun ville være en risiko, hvis kursen på CHF inden for tre år ville stige til mere end 492, hvilket ifølge sparekasserådgiveren var usandsynligt, når kursen da var 468.

Det er korrekt, at hun ønskede et valutalån i CHF, men blev i stedet anbefalet en valutaswapforretning som hun ikke kendte – eller kender til.

På mødet anbefalede sparekassen på eget initiativ, at hun indgik en valutaswapforretning.

Hun var betænkelig ved at underskrive aftalen, men blev beroliget med, at der ingen reel risiko var. Hun og M stolede blindt på sparekassens anbefaling og troede, at sparekassen varetog deres interesser. Bilagene til de fire underskrevne dokumenter indeholdt ingen oplysninger om, hvilken aftale hun indgik. Dokumenterne blev ikke gennemgået, selvom der er tale om dokumenter, der for en ikke-sagkyndig er svære at forstå, for eksempel begrebet "derivater".

Hun skulle underskrive dokumenterne, fordi hun har adkomst til landbrugsejendommen. Af dokumenterne fremgår bl.a., at sparekassen har ansvaret for at overholde MiFID-regler, men disse blev ikke iagttaget.

Sparekassen burde have foretaget en egnetheds- og hensigtsmæssighedstest i marts 2008. Testen blev foretaget halvandet år senere på hendes bopæl i et forsøg på at råde bod på sparekassens fejlagtige rådgivning. Sparekasserådgiveren informerede ikke om, at hun skulle underskrive dokumenter vedrørende en allerede foretaget investering og baggrunden herfor. En test ville have vist, at sparekassen ikke skulle have tilbudt hende en valutaswapforretning. Banken er erstatningsansvarlig herfor.

Sparekassens rådgivning i forbindelse med indgåelsen af valutaswapaftalen var mangelfuld. De blev ikke oplyst tilstrækkeligt om de risici, der var forbundet med produktet.

Da hun i 2010 blev opmærksom på, at der var store risici ved aftalen, kontaktede hun og hendes rådgivere flere gange sparekasserådgiveren, da hun ønskede at få status på forretningen og afslutte den. Sparekassen opfordrede klageren til at afvente, at kursen på CHF "ville rette sig". Sparekassen negligerede henvendelserne, hvilket er ansvarspådragende.

Det bestrides, at klageren har underskrevet en aftale om "Lån med modværdien af dkr. 700.000,00 i CHF, samt en swap i CHF med modværdi dkr. 2.000.000,00" i sparekassen.

Hun fik ingen rådgivning om de skattemæssige konsekvenser af valutaswapforretningen.

Hendes tab i forbindelse med indgåelsen af valutaswapforretningen kan foreløbigt opgøres til 525.000 kr. Opgørelsen er foretaget på baggrund af CHF-kursen pr. 23. maj 2011. Hertil kommer omkostninger som hun har afholdt i forbindelse med etableringen af forretningen på 5.337 kr. Det samlede krav er p.t. 530.337 kr.

Rentegevinsten, som hun eventuelt måtte opnå, kan modregnes, hvis sparekassen dokumenterer hendes rentegevinst og størrelsen heraf.

Der henvises til Pengeinstitutankenævnets afgørelse 858/2009.

Sparekassen i Skals har til støtte for afvisningspåstanden anført, at klagen vedrører et erhvervsmæssigt forhold, der ikke kan sidestilles med en klage vedrørende et privat kundeforhold, jf. Ankenævnets vedtægter § 2, stk. 2 og 3.

Klageren og M driver et større kvægbrug. Af fremlagte "besætningsliste" fra Fødevarestyrelsen af 7. september 2011 fremgår, at der er registreret 63 dyr på klagerens landbrugsejendom. Der er tale om en professionelt drevet landbrugsvirksomhed, der bl.a. importerer dyr fra udlandet, ligesom besætningen er med ved dyrskuer m.m., hvilket betyder, at dyrene kan sælges til avl i andre besætninger.

Klageren fik oprettet en erhvervskredit på 1.700.000 kr. i sparekassen. Såvel valutalånet som swapforretningen blev bevilget i forbindelse med erhvervskreditten. Bortset fra to garantbeviser à 1.000 kr. har klageren ingen privatkonti i sparekassen. Sparekassen betragter engagementet som et erhvervsengagement, hvilket også afspejles i kredittens størrelse og rentevilkår. Der er tale om et rendyrket erhvervskundeforhold.

Klageren og M driver ligeledes el-produktion fra en større vindmølle, der blev etableret på ejendommen ultimo 2001 til en pris af ca. 5.000.000 kr. Klageren optog lån i CHF til finansiering heraf. Klageren og M er derfor ikke ubekendt med finansiering i CHF.

Sparekassen i Skals har til støtte for frifindelsespåstanden anført, at man ikke ydede mangelfuld eller fejlagtig rådgivning til klageren.

Sparekassen tog ikke initiativ til, at klageren skulle optage et lån i CHF. Sparekassen ønsker generelt ikke at formidle finansiering i valuta.

Sparekassen tilbød klageren et lån på modværdien af ca. 700.000 kr. Da klageren konstaterede, at lånet havde en væsentlig lavere rente end på kassekreditten, ønskede de yderligere finansiering i CHF, herunder en valutaswap i CHF.

Drøftelsen fandt sted på klagerens bopæl, da sparekassen ville sikre sig, at der blev rådgivet omhyggeligt, især da der var tale om valutarelaterede produkter.

Det er ikke korrekt, at klagerens underskrift på aftale om investeringsrådgivning af 5. august 2009 blev indhentet på klagerens bopæl. Sparekassens investeringsrådgiver gennemgik aftalen med klageren og M på et møde i sparekassen sammen med familiens sparekasserådgiver.

M kontaktede telefonisk sparekassen om kursen på CHF og den negative markedsværdi på valutaswappen. M ønskede ikke at lukke valutaswappen med tab.

På mødet i sparekassen den 12. december 2010 blev valutaswapforretningen nøje gennemgået, uden at klagerens revisor havde nogen bemærkninger efterfølgende. På mødet spurgte sparekassen, om klageren og M ville lukke valutaswappen til kurs 545, hvilket de ikke ønskede.

Sparekassen har ikke, som anført af klageren, "beroliget" med, at der ingen reel risiko var forbundet med valutaswappen. Sparekassen har den største respekt for valutarelaterede produkter.

Det er ikke korrekt, at sparekassen frarådede klageren at afslutte valutaswapforretningen.

Ankenævnets bemærkninger

Ankenævnet finder, at sagen ikke skal afvises som erhvervsmæssig. Ankenævnet lægger vægt på, at investeringen savner tilknytning til klagerens erhverv.

I marts 2008 indgik klageren under et møde på hendes og M’s bopæl en aftale med sparekassen om et lån på modværdien af ca. 700.000 kr. i CHF samt en valutaswap i CHF med modværdi af 2.000.000 kr.

Den 7. marts 2008 underskrev klageren en rammeaftale med Sparekassen i Skals med en risikoline på 500.000 kr., en forretningsline på 300.000 kr. og en tabsline på 200.000 kr.

Den 5. august 2009 blev der udarbejdet en investeringsprofil for klageren, hvoraf bl.a. fremgår, at klagerens risikoprofil var lav.

Ankenævnet finder, at valutaswapaftalen indebar en væsentlig risiko for tab. Da det fremgår af klagerens investeringsprofil af 5. august 2009, at klagerens risikoprofil var lav, finder Ankenævnet, at sparekassen burde have rådgivet klageren om at lukke valutaswapaftalen på denne dato.

Ankenævnet finder, at sparekassen ikke har godtgjort, at de har ydet den fornødne rådgivning, hvorfor sparekassen har pådraget sig et erstatningsansvar over for klagerens tab på valutaswapforretningen efter den 5. august 2009.

Ankenævnets afgørelse

Sparekassen i Skals skal anerkende at være erstatningsansvarlig for klagerens tab som følge af den indgåede aftale om en valutaswapforretning efter den 5. august 2009. Såfremt valutaswapforretningen stadig består, og klageren inden 30 dage fra denne afgørelse anmoder om at få forretningen lukket, skal sparekassen godtgøre den del af klagerens tab, der er opstået efter den 5. august 2009.

Klageren får klagegebyret tilbage.