Spørgsmål om udbetaling af garanti for entreprenørs forpligtelse. Betydningen af, at en bekræftelse af, at garantien fortsat var gældende, var afgivet ved en fejltagelse.

Sagsnummer:68/2008
Dato:26-06-2008
Ankenævn:Peter Blok, Peter Stig Hansen, Niels Bolt Jørgensen, Jørn Ravn
Klageemne:Garanti - udbetaling
Ledetekst:Spørgsmål om udbetaling af garanti for entreprenørs forpligtelse. Betydningen af, at en bekræftelse af, at garantien fortsat var gældende, var afgivet ved en fejltagelse.
Indklagede:Sydbank
Øvrige oplysninger:
Senere dom:
Pengeinstitutter

Medhold klager


Indledning.

Denne klage vedrører klagernes krav om udbetaling af en garanti stillet for et byggeselskabs forpligtelse i forbindelse med opførelsen af et parcelhus.

Sagens omstændigheder.

Den 11. april 2005 indgik klagerne en entreprisekontrakt med et byggeselskab (anpartsselskab) om opførelse af en fast ejendom (parcelhus). Af kontakten fremgår:

"…

§ 4

Sikkerhedsstillelser:

...

Som sikkerhed for sine forpligtelser over for bygherren stiller entreprenøren bankgaranti i byggeperiode for 5 % af entreprisesummen excl moms.

§ 8

Garanti og ansvar:

I øvrigt i henhold til AB 92. (5 års reklamationsret og afhjælpningsperiode).

§ 9

AB 92 er gældende, hvor ikke andet er aftalt.

Specifikation af afvigelser:

§ 6

Særlig aftale

(Bankgaranti alene i byggeperioden fra byggestart til 1 år efter aflevering for 5% af entreprisesummen excl. Moms)"

Den 24. marts 2006 udstedte Sydbank på foranledning af byggeselskabet en garanti på 72.600,60 kr. til fordel for klagerne. Af garantien fremgår:

"Til sikkerhed for

opførelse af hus i hovedentreprise på bygherrens grund matr. parcel … i h.t. entreprisekontrakt af den 11.04.2005. Garantien dækker 5 % af entreprisesummen excl. moms fra byggeriets start og til 1 år efter afleveringen jævnfør entreprisekontraktens § 4.

Gyldig indtil

03.02.2007

Regler

Garantien er gyldig til ovennævn­te dato, inden hvilken even­tuelle krav i henhold til garantien må være banken i hænde, idet garantien i modsat fald er bortfaldet.



Garantien forfalder, når der fore­ligger samtykke fra garantirekvi­renten eller retsafgørelse, der er bindende for banken."

Ved en e-mail af 28. januar 2007 til byggeselskabet fremsatte klagerne krav om betaling af 30.377,50 kr. i anledning af en række mangler ved byggeriet, som klagerne havde overtaget den 3. februar 2006. Det fremgik, at klagerne erkendte at skylde byggeselskabet 14.472,50 kr., som blev modregnet i klagernes mangelskrav på i alt 44.850 kr. I beløbet 44.850 kr. indgik 2.000 kr. i kompensation for oprydning af affald.

Ved brev af 29. januar 2007 til Sydbank anførte klagerne:

"I henhold til garantierklæring (ansøgningsnummer …) imellem

[Byggeselskabet]

og

[Klagerne]

vil jeg hermed anmode Sydbank A/S om ikke at bortfalde garanti­erklæringen på

kr. 72.600,60

da undertegnede og [byggeselskabet] stadigvæk har økonomiske uoverensstemmelser i forbindelse med opførelsen af hus i …"

Ved brev af 1. februar 2007 meddelte Sydbank klagerne, at garantien var gældende til 3. februar 2007. Hvis garantien skulle forlænges, kunne dette kun ske på foranledning af byggeselskabet.

Ved brev af 22. maj 2007 til Sydbank anførte klagernes advokat med henvisning til klagernes brev af 29. januar 2007, at det endelige økonomiske mellemværende mellem parterne endnu ikke kunne opgøres. Advokaten fremsendte kopi af sin skrivelse af samme dag til byggeselskabet og anmodede banken om at bekræfte, at garantien fortsat var i kraft. Af brevet til byggeselskabet fremgår, at klagernes krav med hensyn til udbedring af mangler udgjorde i størrelsesordenen 112.300 kr. ekskl. moms. I brevet henviste advokaten til, at 1 års gennemgang af byggeriet ikke havde fundet sted, hvorfor klagerne havde ladet byggeriet gennemgå af en byggesagkyndig, hvis rapport af 14. marts 2007 angav en række mangler, som skønsmæssigt ville koste 112.300 kr. ekskl. moms at udbedre.

Ved brev af 24. maj 2007 til klagernes advokat bekræftede Sydbank, at garantien fortsat var i kraft.

Sydbank har anført, at brevet af 24. maj 2007 skyldes en misforståelse, idet klagernes garantisag blev forvekslet med en anden tilsvarende garanti (på 62.375,20 kr.) udstedt på foranledning af samme byggeselskab og vedrørende et byggeri på samme vej til fordel for nogle bygherrer med navne, der kan forveksles med klagernes.

Den 20. juli 2007 anmodede klagernes advokat Voldgiftsnævnet for Bygge- og Anlægsvirksomhed om udmeldelse af syn og skøn i forbindelse med mangelssagen vedrørende klagernes ejendom.

Den 17. oktober 2007 afgav den udmeldte syns- og skønsmand skønserklæring til Vold­giftsnævnet. Erklæringen angav en række konstaterede mangler samt skønnede udbedringsomkostninger.

Ved brev af 31. oktober 2007 fremsendte klagernes advokat til Sydbank kopi af skønserklæringen. Advokaten anførte, at såfremt han ikke inden 14 dage havde modtaget 123.125 kr. fra byggeselskabet, ville han indgive klageskrift til Voldgiftsretten. Beløbet svarede til de af skønsmanden anslåede udbedringsomkostninger inkl. moms.

Ved brev af 1. november 2007 meddelte Sydbank, at garantien var ophævet den 3. februar 2007 i henhold til garantiens ordlyd. Banken anførte samtidig, at det var en fejl, at banken den 24. maj 2007 havde bekræftet, at garantien fortsat var gældende, hvilket blev beklaget.

Ved brev af 8. november 2007 til Sydbank fastholdt klagernes advokat, at garantien var gældende, jf. bankens brev af 24. maj 2007. Hertil kom, at klagerne rettidigt havde reklameret over for banken, inden garantien udløb, på hvilket tidspunkt klagerne tillige havde gjort et krav gældende over for byggeselskabet.

Den 11. januar 2008 indgav klagernes advokat klageskrift til Voldgiftsnævnet med krav om byggeselskabets betaling af 130.052,50 kr. med tillæg procesrente. Advokaten tog forbehold for regulering af påstanden. Beløbet svarede til de tidligere anførte 123.125 kr. tillagt omkostninger ved skønssagen på 21.500 kr. og fratrukket byggeselskabets tilgodehavende på 14.572,50 kr.

Ved brev af 22. januar 2008 fastholdt Sydbank, at bankens garantiforpligtelse var ophørt.

Den 4. februar 2008 indgav klagerne klage til Ankenævnet.

Den 17. marts 2008 blev byggeselskabet erklæret konkurs.

Parternes påstande.

Klagerne har nedlagt påstand om, at Sydbank skal anerkende, at garantien fortsat er gældende.

Sydbank har nedlagt påstand om principalt frifindelse, subsidiært frifindelse mod nedskrivning af garantibeløbet til 24.625 kr., mere subsidiært nedskrivning til 28.377,50 kr., mest subsidiært nedskrivning til 30.377,50 kr. og allermest subsidiært nedskrivning til 37.125 kr.

Parternes argumenter.

Klagerne har anført, at de rettidigt anmeldte deres krav over for banken og byggeselskabet. Efterfølgende bekræftede banken, at garantien fortsat var gældende.

Såfremt nævnet måtte nå frem til, at alene de mangler, der var anført i deres reklamationsskrivelse af 28. januar 2007, kan påberåbes, bør de heri anførte beløbsangivelser ikke lægges til grund, idet udbedringsomkostningerne først efterfølgende kunne fastlægges.

Ifølge skønserklæringen udgør omkostningerne til udbedring af manglerne nævnt i reklamationsskrivelsen 49.000 ekskl. moms eller 61.250 kr. inkl. moms. Med fradrag af det beløb på14.472,50 kr., som de erkender at skylde byggeselskabet, er kravet 46.777,50 kr. Hertil kommer yderligere 2.000 kr. for oprydning.

De begærede i juli 2007 syn og skøn. Sydbanks erklæring om, at garantien fortsat var gældende, var for dem afgørende for at påtage sig omkostninger til iværksættelse af dette retsskridt. De havde allerede da mistanke om byggeselskabets dårlige økonomi.

Sydbank har anført, at garantien bortfaldt, da klagerne ikke rettidigt og senest 3. februar 2007 fremsatte krav under garantien, jf. herved dennes bestemmelser.

Klagernes brev af 29. januar 2007 opfyldte ikke betingelserne for udbetaling under garantien, da der ikke blev rejst krav under denne.

Bankens brev af 24. maj 2007 er blot en konstaterende erklæring afgivet ud fra en forudsætning om at være forpligtet i henhold til garantien. Ved brevet har banken ikke haft til hensigt at påtage sig en fornyet garantiforpligtelse. Efter aftalelovens § 32 er banken ikke bundet af erklæringen, da klagerne var bekendt med eller burde være bekendt med, at garantien var ophørt, jf. brevet af 1. februar 2007.

Brevet af 24. maj 2007 har ikke medført tabsvoldende dispositioner for klagerne, som derfor vil opnå en ugrundet berigelse, såfremt garantien efter dens ophør fortsat vil kunne gøres gældende.

Til støtte for de subsidiære påstande gøres det gældende, at garantien bør nedskrives til svarende til værdien af de mangler, som klagerne gjorde gældende over for byggeselskabet forud for garantiens ophør, og som fremgår af skønserklæringen. I beløbet bør fradrages 2.000 kr. vedrørende ikke dækningsberettiget kompensation i forbindelse med oprydning.

I skønserklæringen er medtaget fejl og mangler, som ikke var omtalt i klagernes e-mail af 28. januar 2007. Mangler konstateret efter den 3. februar 2007 kan ikke gøres gældende i henhold til garantien.

En krævet udgift på 10.000 kr. vedrørende en termografi- og tæthedsprøve er ikke en del af entrepriseaftalen med byggeselskabet og kan derfor ikke kræves godtgjort under garantien.

Ankenævnets bemærkninger og konklusion.

Ved e-mail af 28. januar 2007 gjorde klagerne mangelsindsigelser gældende over for byggeselskabet, og ved brev af 29. januar 2007 anmodede klagerne Sydbank om ikke at lade garantien bortfalde, idet der stadig var økonomiske uoverensstemmelser med byggeselskabet. På denne baggrund er der - uanset indholdet af bankens svar af 1. februar 2007 - ikke grundlag for at fastslå, at klagerne indså eller burde have indset, at bankens brev af 24. maj 2007, ved hvilket banken over for klagernes advokat bekræftede, at garantien fortsat var i kraft, beroede på en fejltagelse fra bankens side. Banken er derfor uanset fejltagelsen bundet af denne bekræftelse, jf. aftalelovens § 32, og klagen tages allerede af denne grund til følge.

Som følge heraf

Sydbank skal anerkende, at bankens garanti af 24. marts 2006 på 72.600,60 kr. til fordel for klagerne fortsat er gældende for det fulde beløb. Klagegebyret tilbagebetales klagerne.