Afgørelse

Andelsboligforenings indsigelser i forbindelse med hjemtagelse af et variabelt forrentet realkreditlån kombineret med en aftale med et pengeinstitut om en renteswap

Indledning

Denne sag vedrører en andelsboligforenings indsigelser i forbindelse med hjemtagelse af et variabelt forrentet realkreditlån kombineret med en aftale med Nykredit Bank om en renteswap.

Sagens omstændigheder

Klageren i sagen er andelsboligforeningen ABF.

Nykredit Bank har oplyst, at advokat A primo 2007 henvendte sig til Nykredit med en anmodning om tilbud på finansiering i forbindelse med den planlagte stiftelse af andelsboligforeningen ABF i en ejendom, som da var ejet af et pensionsselskab. Der var opstået mulighed for, at beboerne kunne købe ejendommen.

Banken har videre oplyst, at ABF blev stiftet den 1. april 2007. Foreningen optog i forbindelse med købet af ejendommen et fastforrentet (4 %) realkreditlån (til kurs 90,90) på ca. 317 mio. kr. med afdragsfrihed (- et "Pauselån") i Nykredit Realkredit og en kassekredit på 90 mio. kr. i Nykredit Bank. Generalforsamlingen valgte advokat A som administrator. Banken har anført, at Nykredits kommunikation med foreningen stort set kun er foregået gennem A.

Banken har anført, at renteniveauet steg kort tid efter stiftelsen, hvorfor foreningen blev kontaktet for at drøfte, om realkreditlånet skulle omlægges til en anden type lån, så foreningen kunne nedbringe sin gæld som følge af kursfald på realkreditlånet.

Banken har oplyst, at banken den 25. maj 2007 deltog i et møde med advokat A, som blev præsenteret for to forslag til omprioritering. Begge forslag bestod af en omlægning af realkreditlånet til et variabelt forrentet lån kombineret med en renteswap - indeholdende en "rentetrappe" med henholdsvis ét og ti trin. Af Nykredits præsentationsmateriale fra mødet fremgår:

"…

Dagsorden

•Renteprognose

•Nuværende finansiering

•Rentebytte til fast rente via "Rentetrappe"

•Finansielle instrumenter og andelskronens værdi

…

Hvad sker der i praksis ved et rentebytte (swap)

•Der optages et CIBOR [Copenhagen Inter Bank Offer Rate] 6-lån, dvs. med ½ årlig rentetilpasning

•Der indgåes en swap hvor kunden
- betaler fast rente
- modtager 6 M CIBOR

•Herved opnås en sikring mod stigende renter

•BEMÆRK: Ingen konverteringsret til kurs 100 [- med rød skrift]

[Ovenstående punkter er suppleret med en illustration]

…

"Rentetrappe" med 1 trin

•…

•Herved opnås en meget sikker finansiering, idet renten er kendt de næste 30 år samtidig med, at ydelsen svarer til ydelsen på Pauselånet frem til 30.06.2017. [- med rød skrift]

Skræddersyet "Rentetrappe"

•Pauselånet konverteres nu til nyt 30-årigtCIBOR₆-lån med 20 års indledende afdragsfrihed, hvorved opnås en kursgevinst på ca. kr. 8.000.000,-:

•Det suppleres med en "rentetrappe" i 30 år, hvor startrenten fastsættes således, at ydelsen bibeholdes uændret

•Startrenten er gældende frem til 30.06.2017, hvor foreningen under alle omstændigheder senest skal have konverteret det eksisterende Pauselån, hvis mere end 10 års afdragsfrihed ønskes

•Fra 30.06.2017 til 30.06.2027 stiger renten med 0,10% p.a.

•Slutrenten udgør 5,63% p.a., der er gældende fra 30.06.2027 til 30.06.2037.

•Herved opnås en meget sikker finansiering, idet renten er kendt de næste 30 år samtidig med, at ydelsen svarer til ydelsen på Pauselånet frem til 30.06.2017. [- med rød skrift]

…

Påvirkning af andelskronen

•Som udgangspunkt skal finansielle instrumenter ikke værdireguleres i andelskronen (vurderet uafhængigt af to revisionsselskaber)

•Overvej følgende:

- hvis andelskronen fastsættes ved metode A (kontantværdi) værdireguleres finansielle instrumenter ikke

- hvis andelskronen fastsættes ved metode B eller C (offentlig vurdering eller valuarvurdering) bør finansielle instrumenter værdireguleres(ligesom realkreditgælden)

…"

Af et referat fra et bestyrelsesmøde den 13. juni 2007 i ABF fremgår:

"…

Ad dagsordenens punkt 7

Bestyrelse[n] besluttedes principielt at foretage en låneomlægning i henhold til det tilbud fra Nykredit som … [advokat A] havde indhentet, idet endelig beslutning blev overladt til … [bestyrelsesmedlemmerne: B1 (formand), B2 og B3] i samråd med … [A], som oplyste, at der var mulighed for at skære kr. 16 mill. af gælden, hvilket kunne bruges til at reducere bankgælden, som var med variabel rente, og få fastlagt renten på kreditforeningslånet, så den lå fast på det nuværende niveau på ca. 4,5% i 10 år, og derefter aftaltes med en fast optrapning på 1-2 o/oo i 10 år, og derefter med fast rente i de sidste 10 år af den samlede løbetid på 30 år. … [A] afventer dog den endelige beregning fra Nykredit, som foreløbig var oplyst at ligge på 0,21 i 10 år.

…"

Af advokat A’s mail af 14. juni 2007 til bestyrelsesmedlemmerne B1, B2 og B3 fremgår:

"…

Som aftalt ved bestyrelsesmødet g.d., blev det overladt til Jer – i samråd med mig – at "slå til" med låneomlægningen, når det skønnedes at være det rigtige tidspunkt.

Jeg har forhandlet og drøftet med Nykredit flere gange i løbet af i dag, og det ser ud til, at et yderligere kursfald på de lange obligationer vil medføre en uforholdsmæssig dyr renteaftale, det vil sige renteforhøjelse, så vi netto "mister" noget af kursgevinsten i form af en uforholdsmæssig høj rente.

Da jeg samtidig har fået Nykredit til at låse sig fast på en købs- og salgskurs, som tilsyneladende er med minimum fortjeneste til Nykredit ("en virkelig skarp kurs"), således at kursgevinsten stiger fra kr. 16 til kr. 16,5 mill. samtidig med at "kurs-trappen" bliver lidt billigere end oplyst i går, nemlig 1,925% i stedet for 2,1% (i går talte vi om at renten max. skulle [stige] 2%, det vil sige 0,2% i årlig stigning i 10 år), aftalte … [B1] og jeg at "slå til" – selve renteaftalen er ikke konvertibel, men følger kurserne.

Dette er nu telefonisk aftalt og jeg afventer skriftlig bekræftelse fra Nykredit.

I øvrigt gjorde … [B2] og jeg det regnestykke, at vi sammenholdt en rentestigning på knap 2% i gennemsnit i 15 år af de kr. 288 mill. kontant til ca. kr. 75 mill., hvilket skulle sammenholdes med en risiko for, om 10 år når vi ellers skulle refinansiere den faste obligation med et nyt lån, med risikoen for f.eks. en forøgelse på 3% i 20 år af godt kr. 288 mil., hvilket kunne koste kr. 175 mill,, så måske har vi i dag sparet foreningen på længere sigt for kr. 100 mill. …

Jeg har faktisk lovet Nykredit at I underskriver det nye pantebrev og renteaftalen i morgen eller i dag – jeg håber I har mulighed for at komme forbi i løbet af i dag eller i morgen – kl. 9-16 – så vil jeg have papirerne klar.

…"

De tre bestyrelsesmedlemmer underskrev den 14. juni 2007 en rammeaftale med banken om "Handel med valuta og værdipapirer/finansielle instrumenter", hvoraf fremgår:

"…

Kunde

Navn

… [andelsboligforeningen ABF]

…

1. Formål og omfang

Rammeaftalen fastlægger vilkår for de handler og kontrakter, der er omfattede af rammeaftalen.

Rammeaftalen omfatter enhver rente-, kurs-, valuta- og værdipapirforretning mellem parterne …

…

15. Kundens ansvar

Beslutning om at indgå henholdsvis undlade at indgå forretninger træffes alene af kunden for dennes regning og risiko. I den forbindelse er kunder bekendt med, at handel med finansielle instrumenter kan være forbundet med betydelige risici.

Tab, der måtte opstå som følge af sådanne dispositioner, påhviler alene kunden.

…

18. Legitimation og gyldighed

I forbindelse med denne rammeaftales indgåelse er kunden forpligtet til at fremsende nedennævnte materiale til banken:

•vedtægter for kunden,
•dokumentation for underskrivers bemyndigelse til at binde kunden i forbindelse med transaktionstyper omhandlet af denne rammeaftale; og
•kopi af nødvendige selskabsretlige beslutninger i forbindelse med denne rammeaftale.

Underskrifter

Ved sin underskrift på denne rammeaftale indestår kunden banken for, at de af rammeaftalen omfattede transaktioner ligger indenfor selskabets vedtægtsmæssige formål.

…"

Foreningen har anført, at bestyrelsesmedlemmerne ingen forudsætninger havde for at forstå indholdet af rammeaftalen og at det kan undre, hvorfor Nykredit skulle indgå en rammeaftale om handel med valuta, værdipapirer og finansielle instrumenter med en andelsboligforening, der blot skulle have et lån. Foreningens vedtægter giver ikke hjemmel til at foretage denne type transaktioner. Rammeaftalen er ugyldig. Banken har anført, at det var sædvanligt, at finansieringsinstitutter efter aftale med foreningens stifter og/eller administrator ikke deltog i generalforsamlinger i andelsboligforeninger og at der ikke var noget krav i vedtægterne om, at omprioriteringen skulle godkendes af generalforsamlingen. Foreningens vedtægter er fremlagt under sagens forberedelse. Af vedtægterne (fra marts 2007) fremgår:

"…

§ 2.

Foreningens formål er at erhverve, eje og drive ejendommen matr. nr. … beliggende …

…

§ 3.

Som medlem kan optages enhver, der bebor, eller som med bestyrelsens godkendelse samtidig med optagelsen overtager retten til en lejlighed i ejendommen. …

Stk. 2:

Generalforsamlingen kan beslutte, om lejere af lokaler, der udelukkende er udlejet til andet end beboelse, det vil sige erhverv, garager/carports og funktionærbolig, kan optages som medlemmer i foreningen.

Benyttelse til andet end beboelse kræver under alle omstændigheder en særskilt dispensation fra generalforsamlingen.

…

§ 14.

Foreningen administreres af et bestallingshavende advokatfirma eller ansvarsforsikret administrationsfirma med tilsvarende betryggende sikkerhed, efter foretaget valg på en generalforsamling.

Administrator forestår ejendommens sædvanlige økonomiske og juridiske drift.

Bestyrelsen træffer nærmere aftale med administrator om hans opgaver og beføjelser.

Generalforsamlingen kan til enhver tid afsætte administrator i tilfælde af dennes misligholdelse med administrationen. I øvrigt kan administrator opsiges med 3 måneders varsel til udløbet af en måned, efter generalforsamlingens beslutning herom med almindeligt flertal, jfr. § 27, stk. 1.

…

§ 25.

Foreningens højeste myndighed er generalforsamlingen.

Den ordinære generalforsamling afholdes hvert år inden 4 måneder efter regnskabsåret udløb med følgende dagsorden:

1. Valg af dirigent og referent.
2. Godkendelse af bestyrelsens beretning.
3. Forelæggelse af årsregnskab og eventuel revisionsberetning samt godkendelse af årsregnskab og andelskroneværdi.
4. Forelæggelse af drifts- og likviditetsbudget til godkendelse og beslutning om eventuel ændring af boligafgiften.
5. Indkomne forslag.
…

Stk. 2:

Ekstraordinær generalforsamling afholdes, når en generalforsamling eller et flertal af bestyrelsens medlemmer eller 1/3 af medlemmerne af foreningen eller administrator forlanger det med angivelse af dagsorden.

…

§ 27.

Beslutninger på generalforsamlingen træffes af de mødende stemmeberettigede ved simpelt flertal, undtagen hvor det drejer sig om væsentlige beslutninger, jfr. stk. 2, eller beslutninger efter § 6, 2. afsnit, 2. sætning.

Dog skal altid mindst ¼ af foreningens medlemmer være til stede.

Stk. 2:

Væsentlige beslutninger, det vil sige forslag om vedtægtsændringer, salg af fast ejendom, foreningsopløsning, nyt indskud eller iværksættelse af forbedringsarbejder eller ikke påtrængende istandsættelsesarbejder, hvis finansiering kræver forhøjelse af boligafgiften på mere end 10 %, kan kun vedtages på en generalforsamling, hvor mindst 2/3 af medlemmerne er til stede og med mindst 2/3 flertal. Er der ikke mindst 2/3 af medlemmerne til stede på generalforsamlingen, men er mindst 2/3 af de fremmødte for forslaget, kan der indkaldes til ny generalforsamling, og på denne kan forslaget endeligt vedtages med mindst 2/3 flertal, uanset hvor mange der er mødt.

…

§ 29.

Generalforsamlingen vælger en bestyrelse til at varetage den daglige ledelse af foreningen og udføre generalforsamlingens beslutninger.

§ 30.

Bestyrelsen består af 5 medlemmer.

Bestyrelsens formand vælges af generalforsamlingen, men i øvrigt konstituerer bestyrelsen sig selv med en næstformand og en sekretær og/ eller kasserer.

…

§ 33.

Foreningens regnskab revideres af en registreret eller statsautoriseret revisor, der vælges af generalforsamlingen, jf. § 25.

…

§ 34.

Det reviderede underskrevne årsregnskab samt forslag til drifts- og likviditetsbudget udsendes til andelshaverne senest samtidig med fremsendelse af eventuelle forslag til generalforsamlingen, jfr. § 26, stk. 2.

…

§ 35.

Foreningen tegnes udadtil af formanden eller næstformanden samt et bestyrelsesmedlem, hvilket også gælder ved låneomlægning uden yderligere pant. Tinglysning af yderligere pant i ejendommen kræver underskrivelse af den til enhver tid siddende samlede bestyrelse.

I den daglige drift og i forhold af ikke afgørende betydning, kan foreningen tegnes af formanden eller administrator hver for sig.

…"

De tre bestyrelsesmedlemmer gav samme dato (den 14. juni 2007) ved et "underskriftkort" til banken blandt andet advokat A fuldmagt til at indgå forretninger og disponere på konti relateret til rammeaftalen.

Den 15. juni 2007 skrev bestyrelsesmedlemmerne B1, B2 og B3 under på, at ABF optog et obligationslån på 288.371.000 kr. med variabel rente (6 mdr. CIBOR) og afdragsfrihed i Nykredit Realkredit.

Den 20. juni 2007 underskrev advokat A på vegne af andelsboligforeningen ABF en "Handelsbekræftelse" med banken vedrørende en renteswap. Af bekræftelsen fremgår:

"…

Hermed bekræftes nedenstående forretning indgået mellem Nykredit Bank A/S og … [ABF].

Forretningen er omfattet af den samtidigt hermed indgåede rammeaftale (…) indgået mellem Nykredit Bank A/S og kunden (’Rammeaftalen’).

2000 ISDA Definitions (inklusiv dertilhørende ændringer og supplementer), udgivet af the International Swaps and Derivatives Association Inc (ISDA), udgør en integreret del af denne handelsbekræftelse.

Ligeledes udgør 1998 FX and currency option definitions (inklusiv dertilhørende ændringer og supplementer), udgivet af the International Swaps and Derivatives Association (ISDA) og the Emerging Markets Traders Association (EMTA) en integreret del af denne handelsbekræftelse, når den indgåede forretning falder indenfor anvendelsesområdet heraf.

Ord og begreber anvendt i denne handelsbekræftelse skal læses i overensstemmelse med ovenstående definitionssæt samt i overensstemmelse med definitionerne i Rammeaftalen.

I tilfælde af uoverensstemmelse mellem Rammeaftalen og nærværende handelsbekræftelse, har handelsbekræftelsen forrang.

I tilfælde af uoverensstemmelse mellem de ovenstående to definitionssæt, har 1998 FX and currency options definitions forrang.

[Af tabeller i dokumentet fremgår, at renterne i perioden fra 2007-2027 beregnes af en hovedstol på 288.000.000 kr. og i perioden fra 2027-2037 af en trinvis faldende hovedstol ned til ca. 232.000.000 kr.]

…

Hvis De er uenig i en eller flere af ovenstående oplysninger, bedes De kontakte os med henblik på en hurtig løsning af uoverensstemmelsen.

Kunden erklærer herved, at kunden indgår denne forretning baseret på sin egen bedømmelse af, hvorvidt forretningen er hensigtsmæssig for kunden og ikke på baggrund af en anbefaling fra Nykredit Bank A/S. Kunden forstår forretningens vilkår og de implicerede risici. Kunden har indhentet den viden fra sine rådgivere som kunden… skønner nødvendig, herunder om skattemæssige forhold. Kunden er indforstået med, at kommunikation med Nykredit Bank A/S ikke under nogen omstændigheder kan opfattes som en garanti eller tilsikring af et bestemt resultat af forretningen.

…"

Banken har oplyst, at låneomlægningen blev gennemført ultimo juni 2007 og at ABF herved opnåede et provenu på ca. 15 mio. kr. som følge af et kursfald til 85,83 på det realkreditlån, der blev indfriet.

Af en fremlagt vurderingsrapport fremgår, at ABF’s ejendom i juni 2007 blev vurderet til at have en handelsværdi på 478.500.000 kr.

Det fremgår heraf blandt andet, at boligarealet på 19.723 m2 fordeler sig på 183 lejligheder og at erhvervsarealet på 2.326 m2 fordeler sig på tre erhvervslokaler.

Banken har oplyst, at der i den følgende periode skete en række mindre ændringer i foreningens engagement. I foråret 2008 blev foreningens kassekredit delvist omlagt til et anlægslån med en tilhørende renteswap. I den forbindelse underskrev to af ABF’s bestyrelsesmedlemmer en "Handelsbekræftelse" med banken vedrørende en swap med en hovedstol på 55.000.000 kr.

Af Nykredits mail af 11. juni 2008 til ABF’s formand fremgår:

"…

Vi skal hermed bekræfte følgende:

Deres andelsboligkredit nedbringes med kr. 55.000.000 den 30/6-2008.

Beløbet overføres til et nyt anlægslån nr. … den 30/6-2008.

Vi har i tilknytning til anlægslånet indgået en fastrente aftale pr. den 9.5.2008 således:

Andelsboligforeningens finansieringsomkostning bliver herefter 4,45% + tillægget 0,65% dvs. 5,10% p.a.

Til orientering kan vi oplyse at renteudviklingen siden indgåelsen af fastrenteaftalen har bevirket at fastrenteaftalen i dag har en positiv markedsværdi på ca. DKK 1.500.000.

Kopi af nærværende er tilsendt advokat … [A]

…"

Banken har anført, at banken den 30. september 2008 holdt møde med to bestyrelsesmedlemmer og advokat A på baggrund af en fejl i "Handelsbekræftelse[n]" fra 2007 (vedrørende renteswappen med en hovedstol på 288.000.000 kr.). Advokat A og de to bestyrelsesmedlemmer underskrev en ny "Handelsbekræftelse" vedrørende swappen fra 2007. I bekræftelsen er ud for: "Faste rente" anført: "Se tillæg" (- i stedet for: "4,560000% per annum" i den forrige aftale), hvilket advokat A inden underskrivelsen havde stillet spørgsmål til.

Banken har oplyst, at to medarbejdere fra Nykredit den 19. november 2009 deltog på et orienteringsmøde for foreningens andelshavere, hvor finansieringen blev gennemgået. Af en præsentation fra mødet fremgår:

"…

Påvirkning af andelskronen

•Bemærk følgende:

- hvis andelskronen fastsættes ved metode A (kontantværdi) værdireguleres finansielle produkter ikke

- hvis andelskronen fastsættes ved metode B eller C (offentlig vurdering eller valuarvurdering) SKAL finansielle produkter værdireguleres(ligesom realkreditgælden)*

*Der er p.t. tvivl om, hvorvidt der er krav om indregning af markedsværdi.

…"

Af en fremlagt vurderingsrapport fremgår, at ABF’s ejendom den 8. juli 2010 blev vurderet til 290.000.000 kr.

Foreningen har anført, at efter vurderingen oversteg foreningens gæld dens formue. Den 30. november 2010 var den negative værdi af swappen vedrørende lånet på 288 mio. kr. på 102 mio. kr. og den negative værdi af swappen vedrørende lånet på 55 mio. kr. var 4 mio. kr. Kombinationen af at foreningens gæld ikke kunne omlægges til kurs "pari" (100) samt reglen om, at swapværdien skulle medtages til negativ kursværdi gjorde en i øvrigt sund andelsboligforening insolvent. Det var nødvendigt at suspendere køb og salg af andelene. Andelshaverne blev stavnsbundet til deres lejligheder. Efter låneomlægningen i 2007 er der blevet handlet mere end tyve andele. De andelshavere, der har stiftet foreningen, har tabt deres indskud. Nytilkomne andelshavere står med en andel, der enten er værdiløs eller har en negativ værdi. Et flertal af disse købere - der må imødese tab fra 500.000 kr. til 2.200.000 kr. - har anlagt retssager mod sælgeren af andelen, foreningens bestyrelse, administrator, revisor og valuar.

I efteråret 2010 forhandlede ABF og Nykredit om en løsning på foreningens økonomiske situation, uden at parterne nåede til enighed.

Den 30. december 2010 indgav ABF klage til blandt andet Pengeinstitutankenævnet.

Foreningen har oplyst, at bestyrelsen ved en generalforsamling den 31. august 2011 blev pålagt at indgive konkursbegæring.

Foreningen har videre oplyst, at der efter skifteretsbehandling den 8. september 2011 blev indledt forsøg på en rekonstruktion af andelsboligforeningen.

Den 6. juli 2012 fandt skifteretten "- at det med høj grad af sandsynlighed er godtgjort, at andelsboligforeningen nu er solvent" og bestemte, at rekonstruktionen af foreningen ophører, uden at foreningen tages under konkursbehandling. Det fremgår endvidere, at "Skifteretten lægger til grund, at rekonstruktørerne i forbindelse med rekonstruktionsbehandlingen og som led i overtagelsen af ledelsen af andelsboligforeningen nu har indgået en bindende aftale med Nykredit Realkredit A/S og Nykredit Bank A/S". Aftalen er ikke fremlagt under sagens forberedelse for Ankenævnet.

Parternes påstande

Andelsboligforeningen har den 30. december 2010 indbragt sagen for Ankenævnet. Det er foreningens krav at blive stillet "som før der blev indgået aftale om at omlægge foreningens almindelige realkreditlån til et inkonvertibelt realkreditlån med tilknyttet swapaftale".

Nykredit Bank har principalt nedlagt påstand om afvisning, subsidiært frifindelse.

Parternes argumenter

Foreningen har vedrørende bankens afvisningspåstand blandt andet anført, at foreningen og dens bestyrelse består af ganske almindelige andelsbolighavere. Foreningens formål er alene at danne rammen om fællesejet og stille boliger til rådighed for medlemmerne. Foreningen er slutbruger af de finansielle produkter, som udbydes af Nykredit og svarer dermed til en helt almindelig boligforbruger.

I 2010 omtalte Nationalbankdirektøren forhold vedrørende andelsboligforeninger som "forbrugerspørgsmål". Erhvervs- og økonomiministeren udtalte i et samråd, at en andelsboligforening skal have den samme rådgivning som en almindelig forbruger.

Andelsboligforeningen skal behandles som en almindelig forbruger.

Foreningen har vedrørende bankens frifindelsespåstand blandt andet anført, at "swaplån" er uegnede til andelsboligforeninger.

Et inkonverterbart lån er ikke brugbart for almindelige forbrugere og heller ikke for andelsboligforeninger, der er en sammenslutning af forbrugere.

Ved rentefald stiger kursværdien af lånet og det giver andelshaverne store kurstab, som et konverterbart eller variabelt forrentet lån ikke ville have givet.

Det forhold, at det inkonverterbare lån består af to transaktioner – et variabelt forrentet lån kombineret med en swap – ændrer ikke på dette forhold.

Andelskronen er en maksimalpris og uanset andelskronens fastsættelse giver det inkonverterbare lån anledning til et økonomisk kurstab for andelsboligforeningen.

Swap-aftalen kan ikke betegnes som afdækning, da transaktionen i så fald skulle reducere foreningens risiko. Det er ikke tilfældet, da transaktionen kan udløse meget store kurstab selv ved små rentefald.

En swapaftale - som er et selvstændigt finansielt instrument - øger foreningens risiko og ligger uden for foreningens vedtægter.

Nykredit har ikke informeret om risici ved rentefald og at den regnskabsmæssige behandling af swaps var ukendt.

Nykredit har ikke fremlagt dokumentation for sin påstand om, at to uafhængige revisionsfirmaer har bekræftet, at renteswapværdien ikke skal medtages ved beregning af andelsværdien. Det ene notat, som Nykredit har fremsendt, underbygger ikke påstanden. Tværtimod konkluderes, at markedsværdien bør indregnes i årsrapporten og at den påvirker andelsværdien.

Foreningen er blevet vildledt og ført bag lyset af blandt andet "lokkelånet".

Nykredit solgte i 2007 først "trappelånet" til advokat A, der indkaldte nogle af bestyrelsens medlemmer og bad dem underskrive rammeaftalen. Dette blev opfattet som en formalitet, da der skulle optages et normalt lån – til foreningens fordel. Medlemmerne havde ingen forudsætninger for at forstå aftalen.

Indgåelse af rammeaftale og trappelån med swap-aftale er aldrig blevet forelagt en generalforsamling til godkendelse.

Hvis Nykredit havde rådgivet bestyrelsen ordentligt, er det hævet over enhver tvivl, at bestyrelsen - hvis den overhovedet var gået ind på forslaget - ville have forelagt det for generalforsamlingen.

Foreningens vedtægter giver ikke hjemmel til handel med valuta, værdipapirer og finansielle instrumenter.

Helt uforståeligt følger swap-aftalens afvikling af hovedstolen i de sidste 10 år ikke det underliggende realkreditlåns afdragsforløb - idet swap-aftalens hovedstol alene reduceres fra 288 til 232 mio. kr. Der vil i disse sidste 10 år opbygges en større og større forskel mellem lånets restgæld og rentegrundlaget for swap-aftalen.

Det er indlysende, at denne model har betydning for swap-aftalens negative markedsværdi og dermed for muligheden for omprioritering senest i år 2027. Forskellen i lånets og swap-aftalens afdragsprofil indebærer også, at den samlede renteudgift på lån og swap-aftale bliver afhængig af CIBOR6-renten og derfor ikke er kendt på forhånd, som ønsket med aftalen om rentesikring.

Aftalen kommer til at fremstå som et klart spekulationsprojekt.

Det har naturligvis ikke været foreningens hensigt.

Den daværende bestyrelse har ikke haft kendskab til hverken afdragsprofil eller negativ markedsværdi – endsige sammenhængen mellem disse.

En swap-aftale med en afdragsprofil, som ikke følger det bagvedliggende lån, er helt uacceptabel og uden fornuftig begrundelse for låntageren. Nykredit alene kender baggrunden for den valgte konstruktion.

Nykredit og advokat A har aldrig fremlagt en samlet beskrivelse af konstruktionen.

Forløbet i 2007-2008 efterlod den daværende bestyrelse uden overblik.

Uanset om Nykredit har forstået sit eget produkt, som man har solgt til andelsboligforeningen ABF og uanset, at der er indskudt en mellemmand, hvis faglige kvalifikationer på området er omtvistede og hvis rådgivning af foreningen i sig selv sandsynligvis er ansvarspådragende, fritager det ikke Nykredit for ansvar for sit produkt og for sin rådgivning.

Nykredit har ikke foretaget en vurdering af eller sikret sig, at foreningens administrator og bestyrelse havde den fornødne indsigt.

Nykredits handlemåde er skyld i foreningens problemer.

Nykredit Bank har til støtte for afvisningspåstanden blandt andet anført, at andelsforeningen er erhvervsdrivende og klagen adskiller sig væsentligt fra en klage vedrørende et privat kundeforhold (jf. Ankenævnets vedtægter § 2, stk. 2 og 3), da såvel låneomlægningerne som de indgåede renteswap’s er produkter, der entydigt er målrettet erhvervskunder.

Foreningen ejer en ejendom med 183 beboelseslejligheder, 3 erhvervslejemål, et større antal garager, scootergarager og carporte. Der er optaget lån for langt over 300 mio. kr. og foreningens professionelle administrator har gennem hele forløbet i væsentligt omfang varetaget foreningens økonomiske forhold.

Endvidere er foreningen en juridisk person med et klart defineret erhvervsmæssigt formål, nemlig at erhverve, eje og drive en boligejendom (jf. foreningens vedtægter). Derudover er foreningen (- som andre andelsboligforeninger) fra lovgivningens side pålagt en række forskellige forpligtelser og administrerer meget store værdier, således at foreningen ikke kan drives, hvis administrationen ikke er i besiddelse af egenskaber langt udover, hvad der kræves for at eje eksempelvis en ejerbolig – hvorfor foreningen har ansat advokat A til varetagelse af en række administrative opgaver herunder i forhold til Nykredit.

Der er derfor ikke tale om et privat kundeforhold eller en klage, der ikke adskiller sig væsentligt herfra – men derimod et kundeforhold, der ligner et større erhvervskundeforhold.

Banken er opmærksom på, at Ankenævnet i tre tidligere sager har afgjort sager vedrørende andelsboligforeninger. Ankenævnet bør - ligesom ved f.eks. sager vedrørende landmænd - foretages en konkret vurdering i den enkelte sag.

I ingen af de sager, som Ankenævnet har afgjort, er der tale om foreninger, som har optaget lån og indgået finansielle forretninger i samme størrelsesorden som andelsboligforeningen i nærværende sag.

Denne sag adskiller sig væsentlig fra de sager, Ankenævnet tidligere har afgjort.

Banken har til støtte for frifindelsespåstanden blandt andet anført, at indgåelsen af en rentetrappe først blev drøftet med advokat A. Aftalen blev indgået efter, at han havde drøftet muligheden med foreningens bestyrelse.

Indgåelse af forretningen krævede ikke vedtagelse på en generalforsamling. Det fremgår af advokat A’s mail af 14. juni 2007, at han havde den samme opfattelse.

En eventuel indsigelse herom er desuden bortfaldet som følge af passivitet.

Det ligger inden for driften af ejendommen at indgå aftale om afdækning af renterisikoen på foreningens lån. Der er i den forbindelse uden betydning, at det sker i form af et finansielt instrument.

Foreningen var repræsenteret ved en professionel rådgiver – advokat A – i forbindelse med indgåelsen af rentetrappeaftalen. Af advokatens mail fremgår, at han videreformidlede de væsentligste vilkår ved rentetrappen til foreningen. Det var derfor en medvirkende årsag til Nykredits opfattelse af, at advokat A kunne forstå rammeaftalen og de indgåede finansielle forretninger samt informere bestyrelsen herom i nødvendigt omfang.

Budskabet i Nykredits præsentation fra maj 2007 var, at det ikke var noget krav, at finansielle instrumenter skulle værdireguleres i andelskronen, hvilket to uafhængige revisionsfirmaer havde bekræftet.

Af det fremlagte notat fra et revisionsfirma fremgår, at der for andelsboligforeninger omfattet af regnskabsklasse A - som ABF i nærværende sag - ikke var krav om indregning af finansielle instrumenter.

I september 2009 offentliggjorde Erhvervs- og Selskabsstyrelsen en udtalelse, hvoraf det fremgår, at det var styrelsens opfattelse, at markedsværdien af renteswaps skulle medregnes ved værdiansættelsen, når metode B eller C blev anvendt. Denne udtalelse medførte, at der i Nykredits præsentation fra november 2009 er anført "skal" i stedet for "bør".

Indgåelse af rentetrappe og renteswap sikrer kendskab til niveauet for foreningens rentebetalinger i lang tid fremover, hvilket giver bedre forudsætninger for at fastlægge et budget for foreningen sammenholdt med f.eks. et variabelt forrentet lån, og der sker derved en afdækning af risikoen for ændringer i rentebetalingernes størrelse.

Det er korrekt, at markedsværdien af forretningerne har vist sig i visse tilfælde at påvirke foreningens balance og evt. regnskab, men det er ikke noget, der har afgørende betydning for foreningens almindelige drift.

Det er korrekt, at afdragsprofilen på rentetrappen ikke følger afdragsprofilen på lånet i det sidste 10 år af rentetrappen og lånets løbetid.

De første 20 år følges afdragsprofilerne ad, men herefter er afdragsprofilen for lånet udarbejdet således, at det tilbagebetales fuldt ud over de sidste 10 år, mens den for rentetrappen de sidste 10 år er fastlagt med det udgangspunkt, at der efter de første 20 år omlægges til et almindeligt 30-årigt annuitetslån.

Det underliggende realkreditlån er afdragsfrit i 20 år, hvorefter det som udgangspunkt skal afdrages som et sædvanligt annuitetslån. Da en sådan afdragsprofil vil øge foreningens ydelse betragteligt, har det hele tiden været tanken, at foreningens finansiering efter 20 år skulle genovervejes. Her kunne så aftales enten at fortsætte med afdragsfrihed eller at omlægge til et nyt 30-årigt annuitetslån. Rentetrappen er udarbejdet med det sidstnævnte udgangspunkt, mens der er lidt større usikkerhed om, hvorvidt foreningen kunne få et nyt afdragsfrit lån efter 20 år. Hvis foreningen ville optage et nyt afdragsfrit lån i år 20, kunne rentetrappen let tilpasses den ændrede afdragsprofil.

Hvis rentetrappen var lavet med samme afdragsprofil som det underliggende lån, ville der være større risiko for, at rentetrappe og lån ikke passede sammen efter år 20, da foreningen nok under alle omstændigheder vil omlægge det underliggende lån efter 20 år for ikke at få en for høj stigning i ydelsen.

Hvis der i stedet for ovennævnte løsning var lavet en 20-årig rentetrappe, havde den faste rente samlet set været væsentlig større, end den er på den 30-årige rentetrappe.

Usikkerheden om, hvad der skal ske, når afdragsfriheden ophører, vil altid eksistere, når en kunde får et lån med en afdragsfri periode – selvom der ikke er tilknyttet noget finansielt produkt. Den samme problemstilling var gældende for foreningens oprindelige pauselån, der havde 10 års indledende afdragsfrihed. Hvis der ikke forinden var sket en omlægning, skulle man under alle omstændigheder efter 10 år have taget stilling til, hvad der skulle ske med foreningens lån, hvis man ville undgå en væsentlig stigning i ydelsen som følge af den ophørte afdragsfrihed.

Afdragsprofilen på den indgåede rentetrappe er således den løsning, som blev anset for værende optimal for foreningen, når hele foreningens situation blev taget i betragtning. Der har således ikke været handlet ansvarspådragende af Nykredit i den forbindelse.

Der er ikke dokumenteret et tab som følge af forskellene i afdragsprofilerne.

Der er ikke sammenhæng mellem Nykredits rådgivning og foreningens økonomiske situation – der hovedsagelig skyldes, at de budgetterede indtægter er udeblevet (hovedsagelig vedrørende manglende salg af lejligheder) samt den udvikling, som finanskrisen i øvrigt har medført.

Nykredit har ikke handlet ansvarspådragende i forbindelse med det beskrevne forløb, idet Nykredit har overholdt de gældende regler for rådgivning.

Foreningen skal have lidt et økonomisk tab, hvis den skal have krav på erstatning.

Omlægningen har i sig selv indtil videre medført lavere restgæld og lavere ydelser og dermed ikke yderligere omkostninger for foreningen.

Swapforretningerne har ikke i sig selv medført noget økonomisk tab for foreningen.

Foreningen har ikke krav på at få dækket sine omkostninger ved at lukke forretningerne.

Såfremt Ankenævnet mod forventning måtte nå frem til, at Nykredit skal godtgøre den negative markedsværdi som foreningens tab, skal der ske modregning af de besparelser på såvel realkreditlån som kassekredit.

Ankenævnet har ikke kompetence til at pålægge banken at betale erstatning til foreningens medlemmer. De må selv forfølge sådanne krav.

Ankenævnets bemærkninger

Tre medlemmer – Vibeke Rønne, Karin Duerlund og Niels Bolt Jørgensen – udtaler:

Klagen vedrører en andelsboligforening med ca. 120 medlemmer, som havde ansat en advokat som administrator. I forbindelse med andelsboligforeningens omlægning af lån for over 300 mio. kr. gennem Nykredit Bank var foreningen repræsenteret af advokaten. Banken har anført, at bankens kommunikation med foreningen stort set kun er foregået gennem advokaten.

På grund af sagens principielle karakter og usikkerheden om bedømmelsen af de fremkomne faktiske oplysninger finder vi, at klagen er uegnet til behandling i Ankenævnet, og stemmer derfor for, at sagen afvises i medført af§ 7, stk. 1, i Ankenævnets vedtægter.

To medlemmer – Maria Hyldahl og Hans Daugaard – udtaler:

Indledningsvis bemærkes, at vi ikke finder, at sagen bør afvises. Vi finder ikke, at sagen er af så principiel juridisk karakter, at den bør afvises fra nævnsbehandling. Vi lægger herved til grund, at ankenævnet tidligere har behandlet klager fra såvel andelsboligforeninger generelt, såvel som over bankers rådgivning af andelsboligforeninger i forbindelse med indgåelse af renteswapaftaler.

Vi bemærker videre, at det af bekendtgørelse om god skik for finansielle virksomheder (nr. 1261 fra 2006), som var gældende i maj 2007, hvor Nykredit præsenterede administratoren advokat A for to forslag til omprioritering af andelsboligforeningens gæld, fremgår, at de offentligretlige krav til Nykredit Banks rådgivning hviler på "kend din kunde"-princippet. Dette er bl.a. udmøntet i bestemmelserne:

§ 5.…

Stk. 2.En finansiel virksomhed skal yde rådgivning, hvis kunden anmoder herom… Endvidere skal virksomheden af egen drift yde rådgivning, jf. dog stk. 4, hvor omstændighederne tilsiger, at der er behov herfor.

Stk. 3.Rådgivningen skal tilgodese kundens interesser og give kunden et godt grundlag for at træffe sin beslutning. Rådgivningen skal være relevant, retvisende og fyldestgørende. Den finansielle virksomhed skal orientere om de risici, der er relevante for kunden.

§ 6.Før en finansiel virksomhed rådgiver, skal virksomheden anmode kunden om at oplyse om sin økonomiske situation, sin erfaring med de relevante finansielle ydelser, sit formål med at få ydelsen leveret samt om sin risikovillighed.

Reglerne om "god skik" for finansielle virksomheder er et offentligretligt regelsæt, som er under tilsyn af Finanstilsynet. Reglerne kan imidlertid efter omstændighederne få betydning for fastlæggelsen af det erstatningsretlige ansvarsgrundlag i en sag ved Ankenævnet. I forbindelse med stiftelse af andelsboligforeningen ABF i april 2007 blev købet af ejendommen overvejende finansieret ved hjemtagelse af et fastforrentet 4 % realkreditlån med 10 års afdragsfrihed.

Vi finder, at et tilbud til en andelsboligforening om at omlægge sin traditionelle finansiering i form af et fastforrentet, konverterbart realkreditlån til en kombination af et variabelt forrentet realkreditlån og en aftale om renteswap stiller krav til pengeinstituttet om at rådgive fyldestgørende og tilvejebringe et solidt grundlag for andelsboligforeningens beslutning.

Vi lægger herved bl.a. vægt på, at swapaftaler i et ikke-erhvervsforhold er et nyt og komplekst produkt.

Vi finder det således ikke godtgjort eller sandsynliggjort, at banken har rådgivet foreningen, bestyrelsen eller administratoren tilstrækkeligt om fordele og ulemper ved konstruktionen med en renteswap - herunder, at renteswappen har en forrentningsprofil, der i de sidste 10 år af løbetiden afviger fra forrentningen af det underliggende realkreditlån, at konstruktionen indebærer en manglende tilpasning til lånenes afdragsprofil, at der er særlige vilkår forbundet med at udtræde af swapaftalen før dens udløb, hvilket reelt gør lånet inkonverterbart - eller at banken havde sikret sig, at bestyrelsen var rådgivet om og accepterede de risici, som var forbundet med forslaget om omlægning.

I forlængelse heraf finder vi, at det påhviler Nykredit Bank at godtgøre at den rentebesparelse foreningen kunne opnå i forhold til et fastforrentet realkreditlån, stod mål med den større risiko der er indeholdt i swapaftalen.

Vi finder det ikke godtgjort, at bankens rådgivning i forbindelse med den senere indgåede mindre renteswapaftale i relevant omfang adskilte sig fra ovenstående.

Vi finder ikke godtgjort holdepunkter for at antage, at foreningen, var den blevet rådgivet fyldestgørende om også ulemper ved renteswappen, i så fald ville have omlagt sit fastforrentede afdragsfrie 4 % realkreditlån eller sin kassekredit.

Vi finder på denne baggrund, at banken har handlet ansvarspådragende og er erstatningsansvarlig for det tab, som andelsboligforeningen ABF har lidt som følge heraf.

Vi finder det sandsynliggjort, at foreningen har lidt et tab som følge af indgåelsen af aftalerne med banken om renteswap og at foreningen ikke ville have indgået aftalerne, hvis den var blevet fyldestgørende rådgivet.

Vi finder herefter, at banken inden 30 dage så vidt muligt skal tilbyde at stille foreningen som om, at aftalerne om renteswaps ikke blev indgået og foreningen fortsat havde sit oprindelige realkreditlån og sin kassekredit - forudsat at der ikke ved andre retslige instanser er truffet afgørelser, der vil gøre det umuligt at iværksætte disse tiltag.

Vi bemærker, at bankens forpligtelse til at yde foreningen et lån på realkreditlignende vilkår - svarende til det oprindelige fastforrentede realkreditlån - helt eller delvist kan afløses og opfyldes i det omfang et realkreditinstitut tilbyder foreningen et fastforrentet realkreditlån med en rente på 4 % eller derunder.

Der træffes afgørelse efter stemmeflertallet

Ankenævnets afgørelse

Ankenævnet kan ikke behandle klagen.

Foreningen får klagegebyret tilbage.