Afgørelse

Indefrysning af opsagt garantikapital. Tegning af garantikapital til mindreårige. Indsigelse om mangelfuld rådgivning om mulighed for mod dekort at hæve garantikapital uden iagttagelse af opsigelsesvarsel.

Medhold klageren

Indledning.

Denne sag vedrører Løkken Sparekasses indefrysning af opsagt garantikapital og indsigelser dels mod tegning af garantikapital til mindreårige, dels om mangelfuld rådgivning om mulighed for mod dekort at hæve garantikapital uden iagttagelse af opsigelsesvarsel.

Sagens omstændigheder.

Klagerne i denne sag er forældrene til A og B, der er født i henholdsvis 1992 og 1996.

A og B havde i 2008 garantikapital for henholdsvis 105.000 kr. og 96.000 kr. i Løkken Sparekasse. A og B havde desuden henholdsvis en Club 18 konto og en Spardillekonto i sparekassen. De årligt tilskrevne renter på garantikapitalkontiene blev løbende overført til henholdsvis Club 18 kontoen og Spardillekontoen.

Af Løkken Sparekasses vedtægter gældende fra den 21. marts 2007 fremgår bl.a.:

"…

§ 3.

…

Ved e-mail af 21. oktober 2008 til sparekassen opsagde klagerne børnenes garantikapital. Ved e-mail af 22. oktober 2008 bekræftede sparekassen opsigelserne med udbetaling den 22. januar 2009.

Den 3. november 2008 lukkede sparekassen for udbetaling af garantikapital.

Efter det oplyste udbetalte sparekassen den 3. februar 2009 i alt 850.000 kr. til fem garanter. Den 4. februar 2009 lukkede sparekassen igen for udbetaling af garantikapital.

Den 11. februar 2009 meddelte Løkken Sparekasse Finanstilsynet, at sparekassen ikke opfyldte solvenskravet i lov om finansiel virksomhed § 124.

Den 3. marts 2009 indgav klagerne en klage over Løkken Sparekasse til Ankenævnet med krav om udbetaling af A’s og B’s garantikapital.

Den 25. marts 2009 blev sparekassens aktiver og passiver overdraget til Løkken Sparebank (senere EBH Bank, nu FS Finans), som er et datterselskab af Finansiel Stabilitet A/S, og som har til formål at afvikle sparekassens aktiviteter. Garantikapitalen, som på overdragelsestidspunktet udgjorde 170 mio. kr., forblev i Løkken Sparekasse.

Den 26. marts 2009 blev Løkken Sparekasses tilladelse til at drive pengeinstitutvirksomhed inddraget af Finanstilsynet. Sparekassen blev efterfølgende omdannet til en forening, LS Løkken.

Løkken Sparebank (FS Finans) har under sagen imødekommet klagen for så vidt angår A’s garantikapital på 105.000 kr. Klagerne har fastholdt klagen for så vidt angår B’s garantikapital, der blev tegnet som følger:

Klagerne har under sagen fremlagt statistiske oplysninger baseret på en medlemsundersøgelse foretaget af Foreningen Garantloekken. Heraf fremgår blandt andet, at 9% af de adspurgte medlemmer var blevet oplyst om muligheden for at få udbetalt garantikapital mod at betale en dekort.

Løkken Sparebank (FS Finans) har under sagen fremlagt informationsmateriale mv. om garantikapital i Løkken Sparekasse, herunder et informationsbrev, der blev udsendt af Løkken Sparekasse i november 2006. Det fremgår, at grænsen for garantindskud blev forhøjet til 250.000 kr. pr. kunde, og at der med virkning fra den 1. januar 2007 blev indført 3 måneders opsigelse ved hævning af garantikapital. Løkken Sparebank (FS Finans) har også fremlagt et eksempel på et Garantibevis og en kvittering for tegning af garantikapital henholdsvis før og efter år 2000. Af kvitteringen fremgår bl.a.:

"…

Ovennævnte er indtrådt som garant i Løkken Sparekasse i henhold til Løkken Sparekasses til enhver tid gældende vedtægter.

Garantikapitalen hæfter for sparekassens forpligtelser.

Beløbet forrentes i henhold til vedtægterne. Tilskrevne renter overføres til afregningskontoen pr. 31. december.

…

Indbetalt garantikapital kan ikke kræves indløst, men udbetales alene efter anmodning, såfremt Løkken Sparekasse samtykker. Ingen garant er forpligtet til at lade sin garantikapital indløse.

…"

Finanstilsynet har den 25. marts 2009 afgivet rapport om undersøgelse af Løkken Sparekasse. Undersøgelsen omfatter sparekassens rådgivning i forbindelse med salg af garantbeviser, markedsføring af garantbeviser og medarbejdernes indflydelse på kunders placering af indskud på garantikapitalkonti. Af rapporten, som er offentliggjort fremgår bl.a., at markedsføringsmaterialet har ensidigt fokus på den høje forrentning, men ikke informerer om konsekvensen af, at garantindskud ikke er dækket af indskydergarantiordningen eller statsgarantiordningen, at der ikke var udarbejdet interne forretningsgange eller instrukser til brug for generel rådgivning og salg af garantbeviser til kunder, at der ikke var udarbejdet forretningsgange til at sikre overholdelsen af god skik, at der i rådgivningen ikke var særligt fokus på risikoen for at tabe garantikapitalen, da denne risiko blev betragtet som hypotetisk, at der ikke blev rådgivet særligt omkring betingelserne for at opsige garantikapitalen, at der ikke systematisk blev foretaget vurderinger af, om det ville være hensigtsmæssigt for kunden at indskyde garantikapital, samt at Løkken Sparekasse ikke har overholdt § 6 i god skik bekendtgørelsen, idet sparekassen har undladt at indgå skriftlige aftaler om forhøjelse af garantikapital, hvori kundens væsentlige rettigheder og pligter er angivet, og hvor forudsætningerne for den ydede rådgivning er nedfældet.

Løkken Sparebank (FS Finans) har på baggrund af en generel forespørgsel fra Ankenævnet anført, at Løkken Sparebank (FS Finans) ikke har været involveret i drøftelserne med Finanstilsynet i forbindelse med Finanstilsynets rapport af 25. marts 2009 og således ikke til fulde er bekendt med Finanstilsynets grundlag for de i rapporten anførte bemærkninger og konklusioner.

Løkken Sparebank (FS Finans) har videre anført, at Ankenævnet bør træffe sin afgørelse på baggrund af den umiddelbare bevisførelse, der finder sted i kraft af parternes indlæg og dokumentation vedrørende de faktiske omstændigheder i den konkrete sag. Rapporten kan ikke betragtes som dokumentation for Løkken Sparekasses rådgivning og håndtering af kunders tegning af garantikapital i de konkrete sager.

Parternes påstande.

Klagerne har nedlagt påstand om, at Løkken Sparebank (FS Finans) skal udbetale B’s garantikapital på 96.000 kr.

Løkken Sparebank (FS Finans) har nedlagt påstand om principalt afvisning, subsidiært frifindelse.

Parternes argumenter.

Klagerne har anført, at garantikapitalen blev opsagt før sparekassen traf beslutning om indefrysning af garantikapital. Sparekassen var forpligtet til at udbetale det opsagte beløb som aftalt. Baggrunden for opsigelsen var netop at undgå, at der skete noget med pengene.

Fra sommeren 2008 spurgte de utallige gange til sparekassens solvens, ligesom de gav udtryk for, at der ikke måtte ske noget med børnenes penge.

Af e-mailen om opsigelserne, der er sendt om natten, fremgår tydeligt, at de var urolige. Sparekassen burde derfor have oplyst om muligheden for at overføre garantikapitalen til en højrentekonto eller at få pengene frigivet straks mod en dekort på 1%. Sparekassen burde også have informeret om åbningen den 3. februar 2009 for udbetaling af garantikapital. Sparekassens mangelfulde information medførte, at de i modsætning til andre garanter ikke fik overført garantikapitalen til en højrentekonto, der var omfattet af garantiordningen.

B’s garantikapital var opsparing gennem flere år. Beløbene på 20.000 kr., 7.000 kr. og 15.000 kr. (i alt 42.000 kr.) var overførsler fra B’s Spardillekonto i sparekassen. Pengene stammede fra gaver, opsparing i sparegris og salg af "crosser". Beløbene på 5.000 kr. og 9.000 kr. (i alt 14.000 kr.) var julegaver, og beløbet på 40.000 kr. var en gave fra B’s bedstefar. Alle beløb var til B’s frie rådighed. B var derfor også til stede i sparekassen ved hvert indskud på garantikapitalkontoen. Placeringen skete på sparekassens anbefaling. Sparekassen rådgav ikke om risikoen men gav tværtimod udtryk for, at garantikapitalkontoen var en god og sikker anbringelse af pengene.

Da B var mindreårig havde sparekassen en særlig rådgivningsforpligtelse over for ham.

Løkken Sparebank (FS Finans) har til støtte for afvisningspåstanden anført, at sagens oplysning i relation til sparekassens rådgivning i forbindelse med opsigelsen af garantikapitalen, forudsætter en bevisførelse i form af parts- og vidneforklaringer, som ikke kan finde sted for Ankenævnet.

Til støtte for frifindelsespåstanden har Løkken Sparebank (FS Finans) anført, at mindreårige ikke var afskåret fra at være garanter for sparekassers garantikapital.

Klagernes krav om indløsning (tilbagebetaling) af B’s garantikapital kan ikke gøres gældende mod Løkken Sparebank (FS Finans), idet garantikapitalen ikke er omfattet af overdragelsen af Løkken Sparekasses aktiviteter til Løkken Sparebank (FS Finans). Dette gælder uanset, om det lægges til grund, at sparekassen var forpligtet til at indløse den opsagte garantikapital, idet tilbagebetalingskravet ikke herved får status som et simpelt krav omfattet af overdragelsen.

Formålet med garantikapital er netop, at kapitalen i en insolvenssituation medgår til dækning af sparekassens almindelige forpligtelser (simple krav). Garanterne er således efterstillet sparekassens simple kreditorer. Hvis et tilbagebetalingskrav på gyldigt tegnet garantikapital i en insolvenssituation gives status af simpelt krav, forrykkes kreditorernes stilling i strid med konkursordenen i konkurslovens kapitel 10 til skade for de simple kreditorer.

Lov om finansiel stabilitet dækker alene simple kreditorers krav mod pengeinstitutter. Ved simple kreditorer forstås ifølge lovens § 1, stk. 2, indskydere (af lånekapital) og kreditorer, hvis fordringer ikke er omfattet af §§ 132 og 136 i lov om finansiel stabilitet. Hvis klagerne måtte få medhold, er tilbagebetalingskravet ikke omfattet og dækket af lov om finansiel stabilitet, idet B (garanten) ikke er simpel kreditor efter loven.

Subsidiært gøres det gældende, at garanter ikke havde et retskrav på indløsning af deres garantindskud, jf. vedtægternes § 3 stk. 2. Sparekassen var berettiget men ikke forpligtet til at indløse garantikapital, hvis betingelserne i øvrigt var opfyldt.

Sparekassen var til enhver tid berettiget til at suspendere indløsning af garantikapital, hvis man fandt det nødvendigt. Suspensionen skete i forhold til samtlige garanter.

Sparekassens frie ret til at administrere indløsning af garantikapital, herunder at suspendere indløsning skal ses i lyset af garantikapitalens særlige karakter og formål, herunder at sikre sparekassens opfyldelse af solvenskravet i lov om finansiel virksomhed § 124 og derved skabe sikkerhed og grundlag for opfyldelse af sparekassens almindelige indlån og øvrige simple kreditorer.

Sparekassens information i november 2006 om forlængelse af varslet til tre måneder indeholder ikke et løfte om ubetinget ret til indløsning af garantindskud men alene information om sparekassens praksis vedrørende indløsning, hvilken praksis sparekassen til enhver tid var berettiget til at ændre.

Det er tvivlsomt, om sparekassen den 3. februar 2009, jf. solvenskravet, var berettiget til at indløse garantikapital på 850.000 kr., hvilket bl.a. understøttes af, at sparekassen allerede den 4. februar 2009 igen suspenderede indløsningen som følge af begrundet tvivl om sparekassens opfyldelse af solvenskravet i lov om finansiel virksomhed § 124. Klagerne kan imidlertid ikke påberåbe sig en eventuel fejlagtig udbetaling til støtte for et tilbagebetalingskrav, hverken efter en lighedsgrundsætning eller dansk rets almindelige regler om tredjemandsløfter.

Sparekassen var ikke forpligtet til at acceptere hævning mod dekort af garantikapital uden iagttagelse af opsigelsesvarslet. Opsigelsesvarslet gjaldt også ved overførsel til en højrentekonto. Den omstændighed, at sparekassen i enkeltstående tilfælde har accepteret sådanne hævninger, medfører ikke, at B havde krav herpå.

Sparekassen havde ikke en særlig rådgivningsforpligtelse over for B. På baggrund af B’s alder og beløbenes størrelse må det formodes, at garantikapitalen ikke var til fri rådighed for B, men at beløbene var undergivet klagernes forvaltning som værger. Kontantgaver, der af klagerne og B efterfølgende er brugt til tegning af garantikapital, må anses for omfattet af værgens forvaltning. I hvert fald de to julegavebeløb på i alt 14.000 kr. blev indsat direkte på B’s garantikapitalkonto. Placeringen var således tilsyneladende bestemt af gavegiver.

En eventuel særlig rådgivningsforpligtelse over for B må i øvrigt forudsætte en sådan modenhed, at en rådgivning kan antages at have et reelt formål. Ved den seneste tegning af garantikapital var B blot 12 år.

Ankenævnets bemærkninger og konklusion.

I årene 2003-2008 blev der indsat i alt 96.000 kr. på en garantikapitalkonto i Løkken Sparekasse tilhørende klagernes søn, B, der er født i 1996.

Den 22. oktober 2008 blev garantikapitalen opsagt til udbetaling med tre måneders varsel til den 22. januar 2009. På udbetalingstidspunktet havde sparekassen lukket for udbetaling af garantikapital, og efterfølgende gik garantikapitalen tabt.

Opsigelsen af garantikapital den 22. august 2008 med tre måneders varsel til udbetaling den 22. januar 2008 medførte ikke, at B havde krav på udbetaling af garantikapitalen, jf. nævnets praksis således som den f.eks. er kommet til udtryk i sag nr. 216/2009.

Det af klagerne anførte om dels udbetaling mod dekort, dels sparekassens kortvarige åbning for udbetaling af garantikapital den 3. februar 2009 kan ikke føre til et andet resultat.

Ankenævnet lægger i overensstemmelse med det af klagerne anførte til grund, at indeståendet på garantikapitalkontoen var til B’s frie rådighed. På baggrund af navnlig B’s unge alder, finder Ankenævnet, at sparekassen havde en særlig forpligtelse til at rådgive ham om risikoen for at miste pengene, hvis sparekassen fik økonomiske problemer. Ankenævnet finder ikke, at banken har godtgjort, at B fik en tilstrækkelig rådgivning om betydningen af at indskyde midler som garantikapital.

Ankenævnet finder herefter, at klagen bør tages til følge.

Det forhold, at B blev ledsaget af klagerne i forbindelse med indsættelserne på garantikapitalkontoen kan ikke medføre et andet resultat, da midlerne ikke var undergivet værgens forvaltning, jf. § 42 i værgemålsloven.

Som følge heraf træffes følgende

a f g ø r e l s e :

Løkken Sparebank (FS Finans A/S) skal inden fire uger til B betale 96.000 kr. med tillæg af Løkken Sparekasses højeste indlånsrente i perioden fra de respektive indskudstidspunkter til den 3. november 2008 og herfra med Løkken Sparebanks højeste indlånsrente til betaling sker, alt med fradrag af den på de respektive indskud tilskrevne rente.

Klagegebyret tilbagebetales klageren.