Afgørelse

Indsigelse om mangelfuld rådgivning i forbindelse med tegning af garantikapital for midler tilhørende mindreårig, samt i forbindelse med anmodning om at hæve garantikapital. Indefrysning af opsagt garantikapital.

Medhold klager

Indledning.
Denne sag vedrører klagerens krav om erstatning som følge af mangelfuld rådgivning i forbindelse med tegning af garantikapital, særligt henset til hans unge alder, og i forbindelse med hans anmodning om at hæve garantikapital mod dekort, samt indsigelse mod sparekassens indefrysning af garantikapital opsagt til udbetaling den 1. januar 2009.

Sagens omstændigheder.

Klageren, der er født i 1992, blev garant i Løkken Sparekasse, da han den 15. juli 2008 tegnede garantikapital for 20.000 kr.

Beløbet blev overført fra klagerens konto i Sparekassen Vendsyssel. Klageren har oplyst, at pengene stammede fra konfirmationsgaver samt løn, han havde tjent som avisbud.

Af Løkken Sparekasses vedtægter gældende fra den 21. marts 2007 fremgår bl.a.:

"…

§ 3.

…

Klageren opsagde den 1. oktober 2008 garantikapital i sparekassen for 19.000 kr. til udbetaling den 1. januar 2009.

Den 3. november 2008 lukkede sparekassen for udbetaling af garantikapital.

Den 11. februar 2009 meddelte Løkken Sparekasse Finanstilsynet, at sparekassen ikke opfyldte solvenskravet i lov om finansiel virksomhed § 124.

Den 25. marts 2009 blev sparekassens aktiver og passiver overdraget til Løkken Sparebank, nu EBH Bank, som er et datterselskab af Finansiel Stabilitet A/S, og som har til formål at afvikle sparekassens aktiviteter. Garantikapitalen, som på overdragelsestidspunktet udgjorde ca. 170 mio. kr., forblev i Løkken Sparekasse.

Den 26. marts 2009 blev Løkken Sparekasses tilladelse til at drive pengeinstitutvirksomhed inddraget af Finanstilsynet. Sparekassen blev efterfølgende omdannet til en forening, LS Løkken.

Løkken Sparebank (EBH Bank) har fremlagt bl.a. brochurer og andet informationsmateriale om garantikapital i Løkken Sparekasse samt materiale vedrørende valg til sparekassens repræsentantskab, herunder vedrørende det seneste valg i efteråret 2008.

Løkken Sparebank (EBH Bank) har oplyst, at garantibeviserne i sparekassen efter en vedtægtsændring i 2000 blev afløst af kvitteringer med blandt andet følgende tekst:

"…

Ovennævnte er indtrådt som garant i Løkken Sparekasse i henhold til Løkken Sparekasses til enhver tid gældende vedtægter.

Garantikapitalen hæfter for Løkken Sparekassens forpligtelser.

Beløbet forrentes i henhold til vedtægterne. Tilskrevne renter overføres til afregningskontoen pr. 31. december.

…

Indbetalt garantikapital kan ikke kræves indløst, men udbetales alene efter anmodning, såfremt Løkken Sparekasse samtykker. Ingen garant er forpligtet til at lade sin garantikapital indløse.

…"

Finanstilsynet har den 25. marts 2009 afgivet rapport om undersøgelse af Løkken Sparekasse. Undersøgelsen omfatter sparekassens rådgivning i forbindelse med salg af garantbeviser, markedsføring af garantbeviser og medarbejdernes indflydelse på kunders placering af indskud på garantikapitalkonti. Af rapporten, som er offentliggjort, fremgår bl.a., at markedsføringsmaterialet har ensidigt fokus på den høje forrentning, men ikke informerer om konsekvensen af, at garantindskud ikke er dækket af indskydergarantiordningen eller statsgarantiordningen, at der ikke var udarbejdet interne forretningsgange eller instrukser til brug for generel rådgivning og salg af garantbeviser til kunder, at der ikke var udarbejdet forretningsgange til at sikre overholdelsen af god skik, at der i rådgivningen ikke var særligt fokus på risikoen for at tabe garantikapitalen, da denne risiko blev betragtet som hypotetisk, at der ikke blev rådgivet særligt omkring betingelserne for at opsige garantikapitalen, at der ikke systematisk blev foretaget vurderinger af, om det ville være hensigtsmæssigt for kunden at indskyde garantikapital, at sparekassen ikke har udarbejdet skriftlige aftaler i forbindelse med salg af garantikapital og således ingen dokumentation har for den ydede rådgivning, samt at Løkken Sparekasse ikke har overholdt § 6 i god skik bekendtgørelsen, idet sparekassen har undladt at indgå skriftlige aftaler om forhøjelse af garantikapital, hvori kundens væsentlige rettigheder og pligter er angivet, og hvor forudsætningerne for den ydede rådgivning er nedfældet.

Løkken Sparebank (EBH Bank) har på baggrund af en generel forespørgsel fra Ankenævnet anført, at Løkken Sparebank (EBH Bank) ikke har været involveret i drøftelserne med Finanstilsynet i forbindelse med Finanstilsynets rapport af 25. marts 2009 og således ikke til fulde er bekendt med Finanstilsynets grundlag for de i rapporten anførte bemærkninger og konklusioner.

Løkken Sparebank (EBH Bank) har videre anført, at Ankenævnet bør træffe sin afgørelse på baggrund af den umiddelbare bevisførelse, der finder sted i kraft af parternes indlæg og dokumentation vedrørende de faktiske omstændigheder i den konkrete sag. Rapporten kan ikke betragtes som dokumentation for Løkken Sparekasses rådgivning og håndtering af kunders tegning af garantikapital i de konkrete sager.

Parternes påstande.

Klageren har den 17. april 2009 indbragt sagen for Ankenævnet med påstand om, at Løkken Sparebank (EBH Bank) skal betale 20.000 kr.

Løkken Sparebank (EBH Bank) har nedlagt påstand om principalt afvisning, subsidiært frifindelse.

Parternes argumenter.

Klageren har anført, at pengene stammede dels fra gaver ved hans konfirmation og dels fra løn, han havde tjent som avisbud.

Han ville gerne have en god forrentning af sine penge. Med henblik herpå blev der den 14. juli 2008 overført 20.000 kr. fra hans konto i Sparekassen Vendsyssel til en opsparingskonto i Løkken Sparekasse.

Sparekassen anbefalede ham at overføre pengene til garantbeviser. Så kunne han altid hæve dem, når han havde fundet ud af, hvad de skulle bruges til.

Da han på daværende tidspunkt var kun 15 år gammel, var hans far i telefonisk kontakt med bankens medarbejder, der stod for overførslen til garantbeviser.

Al rådgivning foregik telefonisk, da han bor i Hjørring og sparekassen lå i Løkken.

Der var ingen der fortalte ham, at der var en risiko for at miste pengene. Han fik tværtimod at vide, at garantbeviser var lige så gode som en bankbog.

På grund af uro i banksektoren i efteråret 2008, ville hans far have, at han skulle hæve garantikapitalen mod dekort pr. den 30. september 2008.

Sparekassen oplyste, at der ingen risiko var, og rådede ham til at opsige beløbet, hvorved han kunne spare 1 % i dekort. Han valgte derfor at opsige garantikapitalen til udbetaling den 1. januar 2009. Sparekassens medarbejder garanterede, at beløbet ville være til disposition den dag.

Senere på efteråret lukkede sparekassen for udbetaling af garantikapital.

Løkken Sparebank (EBH Bank) har til støtte for afvisningspåstanden anført, at sagens oplysning i relation til den rådgivning klageren har modtaget i forbindelse med tegningen af garantikapitalen, forudsætter bevisførelse i form af parts og vidneforklaringer, som ikke kan finde sted for Ankenævnet, hvorfor sagen bør afvises, jf. Ankenævnets vedtægter § 7, stk. 1.

Løkken Sparebank (EBH Bank) har til støtte for frifindelsespåstanden bl.a. anført, at garantikapitalen blev tegnet efter udtrykkelig aftale med klageren. I forbindelse med tegningen blev klageren orienteret om garantikapitalens særlige karakter af ansvarlig kapital. Der foreligger ikke ugyldighed i forbindelse med tegningen, og Løkken Sparekasse har ikke som følge af mangelfuld rådgivning pådraget sig et erstatningsansvar over for klageren.

Sparekassens information om vilkårene for og karakteren af tegning af garantikapital har til enhver tid været retvisende og fyldestgørende.

Finanstilsynets rapport af 25. marts 2009 kan ikke lægges til grund som dokumentation for mangelfuld rådgivning i forhold til klageren i denne sag. Det fremgår ikke af rapportens konklusion, at sparekassen skulle have handlet ansvarspådragende overfor sine kunder.

Garantikapitalens særlige karakter af ansvarlig kapital og de dermed forbundne risici fremgik af bl.a. de kvitteringer, der blev udstedt ved tegningen. Efter sparekassens praksis blev en sådan kvittering udstedt hver gang en kunde tegnede garantikapital og således også i tilfælde, hvor en eksisterende garant forhøjede sin andel af garantikapitalen. Kvitteringerne blev sendt til garanterne med de på tegningstidspunktet gældende vedtægter. Sparekassen tog ikke konsekvent kopi af udstedte kvitteringer. Man kan derfor ikke fremlægge kopi kvitteringerne for klagerens garantiindskud. Det må imidlertid formodes, at klageren i overensstemmelse med sparekassens praksis fik tilsendt kvitteringer.

Vilkårene for indskud af garantikapital fremgik af sparekassens informationsmateriale, herunder at garantikapitalen hæfter for sparekassens forpligtelser og ikke er dækket af Indskydergarantifonden.

Klageren blev hvert år indkaldt til garantmøde i sparekassen. Indkaldelse skete ved personlig skriftlig invitation. Som garanter fik klageren endvidere hvert kvartal tilsendt sparekassens nyhedsmagasin GarantNyt. Af klagerens årsopgørelser fremgik garantindskuddene som "Garantikapital", hvilket er en traditionelt anvendt betegnelse for ansvarlig kapital i en sparekasse.

Rentesatsen på garantikapitalkonti var væsentlig højere end rentesatsen på sparekassens øvrige indlånskonti. Tilskrevne renter blev overført til separate garantkonti, hvilket også var et tegn på garantikapitalkontoens særlige karakter.

I efteråret 2008 blev der afholdt valg til repræsentantskabet i sparekassen. Der blev i den forbindelse sendt blandt andet en individuelt udformet stemmeseddel til hver enkelt garant, idet antallet af stemmer afhang af størrelsen på garantens indskud.

Klageren har på intet tidspunkt forud for april 2009 reklameret i forhold til Løkken Sparekasse over den gennemførte tegning.

Hvis det lægges til grund, at sparekassens rådgivning var mangelfuld, gøres det gældende, at klageren ikke har løftet bevisbyrden for, at han ikke ville have tegnet garantikapital.

Et eventuelt erstatningskrav må nedsættes helt eller delvist på grund af klagerens egen skyld.

På tegningstidspunktet måtte den finansielle krise, der var årsag til de indtrufne vanskeligheder, anses for særdeles usandsynlig.

Der foreligger hverken kausalitet eller adækvans imellem det lidte tab og en eventuel ansvarspådragende adfærd.

Det gøres i øvrigt på baggrund af det af klageren anførte gældende, at tegningen af garantikapital er sket efter aftale med klagerens far, der således har ageret som fuldmægtig på vegne af klageren, jf. værgemålsloven § 1, stk. 2.

Det gøres således gældende, at der foreligger identifikation imellem klageren og hans far for så vidt angår farens viden eller burde viden om garantikapitalens karakter af ansvarlig kapital og den hermed forbundne risiko for at miste kapitalen.

Det gøres derfor også gældende, at der ikke i forhold til klageren har påhvilet sparekassen en rådgivningsforpligtelse, idet sparekassen, idet sparekassen alene har haft kontakt til klagerens far.

Klagerens krav om indløsning (tilbagebetaling) af garantikapital kan ikke gøres gældende mod Løkken Sparebank (EBH Bank), idet garantikapitalen ikke er omfattet af overdragelsen af Løkken Sparekasses aktiviteter til Løkken Sparebank (EBH Bank). Dette gælder uanset, om det lægges til grund, at sparekassen var forpligtet til at indløse den opsagte garantikapital, idet tilbagebetalingskravet ikke herved får status som et simpelt krav omfattet af overdragelsen.

Formålet med garantikapital er netop, at kapitalen i en insolvenssituation medgår til dækning af sparekassens almindelige forpligtelser (simple krav). Garanterne er således efterstillet sparekassens simple kreditorer. Hvis et tilbagebetalingskrav på gyldigt tegnet garantikapital i en insolvenssituation gives status af simpelt krav, forrykkes kreditorernes stilling i strid med konkursordenen i konkurslovens kapitel 10 til skade for de simple kreditorer.

Lov om finansiel stabilitet dækker alene simple kreditorers krav mod pengeinstitutter. Ved simple kreditorer forstås ifølge lovens § 1, stk. 2, indskydere (af lånekapital) og kreditorer, hvis fordringer ikke er omfattet af §§ 132 og 136 i lov om finansiel stabilitet. Hvis klageren måtte få medhold, er tilbagebetalingskravet ikke omfattet og dækket af lov om finansiel stabilitet, idet klageren (garanten) ikke er simpel kreditor efter loven.

Subsidiært gøres det gældende, at klageren som garant ikke havde et retskrav på indløsning af sit garantindskud, jf. vedtægternes § 3 stk. 2. Sparekassen var berettiget, men ikke forpligtet til at indløse garantikapital, hvis betingelserne i øvrigt var opfyldt.

Sparekassen var til enhver tid berettiget til at suspendere indløsning af garantikapital, hvis man fandt det nødvendigt. Suspensionen skete i forhold til samtlige garanter.

Sparekassens frie ret til at administrere indløsning af garantikapital, herunder at suspendere indløsning skal ses i lyset af garantikapitalens særlige karakter og formål, herunder at sikre sparekassens opfyldelse af solvenskravet i lov om finansiel virksomhed § 124 og derved skabe sikkerhed og grundlag for opfyldelse af sparekassens almindelige indlån og øvrige simple kreditorer.

Sparekassens information i november 2006 om forlængelse af varslet til tre måneder indeholder ikke et løfte om ubetinget ret til indløsning af garantindskud, men alene information om sparekassens praksis vedrørende indløsning, hvilken praksis sparekassen til enhver tid var berettiget til at ændre.

Det bestrides at klagerens unge alder ændrer på, at sparekassen den 3. november 2008 havde ret til at suspendere for udbetaling af garantikapital, eller ændre på, at klageren efter denne dato ikke havde krav på udbetaling af garantikapital.

Det bestrides, at der afgivet garanti om, at den opsagte garantikapital ville stå til klagerens disposition den 1. januar 2009.

Det bestrides, at klageren blev rådet til ikke at hæve garantikapital mod dekort.

Det bestrides yderligere, at sparekassen, ud fra de oplysninger der forelå på tidspunktet for opsigelsen af garantikapital, har givet fejlagtig rådgivning.

Ankenævnets bemærkninger og konklusion.

Indledningsvist bemærkes, at en opsigelse i september 2008 med tre måneders varsel ikke ville have medført, at klageren havde krav på udbetaling af garantikapitalen, jf. nævnets praksis således som den f.eks. er kommet til udtryk i sag nr. 216/2009.

Den 15. juli 2008 blev der tegnet garantikapital for 20.000 kr. af klagerens opsparing, der blev overført fra klagerens konto i et andet pengeinstitut. Der er ikke grundlag for at antage, at Løkken Sparekasse har undersøgt, hvorfra midlerne stammer. I overensstemmelse med klagers oplysninger lægges det til grund, at indeståendet på kontoen var gaver og selverhverv, som klageren, der er født i 1992, frit kunne råde over som mindreårig.

På baggrund heraf, finder Ankenævnet, at sparekassen på tydelig måde burde have informeret klager om, at den relativt høje forrentning på garantikapitalkontoen blev modsvaret af en risiko for at miste pengene, hvis sparekassen fik økonomiske problemer.

Ankenævnet finder ikke, at banken har godtgjort, at klageren fik en tilstrækkelig rådgivning om betydningen af at indskyde midler som garantikapital.

Det forhold, at klageren blev repræsenteret af sin far, som var værge, ændrer ikke ved sparekassens rådgivningsforpligtelse, da midlerne ikke var undergivet værgens forvaltning, jf. § 42 i værgemålsloven.

Klagen tages derfor til følge for så vidt angår klagerens garantikapital for 20.000 kr.

Som følge heraf træffes følgende

a f g ø r e l s e :

Løkken Sparebank (EBH Bank) skal inden fire uger til klageren betale 20.000 kr. med tillæg af Løkken Sparekasses højeste indlånsrente i perioden fra tidspunktet for indskuddet den 15. juli 2008 til den 3. november 2008 og herfra med Løkken Sparebanks højeste indlånsrente til betaling sker, alt med fradrag af den siden 15. juli 2008 af det anførte beløb tilskrevne rente.

Klagegebyret tilbagebetales klageren.