Afgørelse

Andelsboligforenings indsigelser i forbindelse med indgåelse af en renteswapaftale i tilknytning til realkreditlån.

Indledning

Denne sag drejer sig om en andelsboligforenings indsigelser i forbindelse med indgåelse af en renteswapaftale i tilknytning til realkreditlån.

Sagens omstændigheder

Klageren er en andelsboligforening, som blev stiftet i 2001/2002. Foreningen består af i alt otte andelsboliger. Foreningens faste ejendom var finansieret med et rentetilpasningslån (F5) på oprindelig 3.119.000 kr., som skulle refinansieres ultimo 2006, og et rentetilpasningslån (F10) på oprindelig 3.119.000 kr., som skulle refinansieres ultimo 2010.

Den 22. august 2006 blev der afholdt et møde mellem foreningen og Nykredit Bank om låneomlægning i forbindelse med refinansieringen ultimo 2006. Som grundlag for drøftelserne havde banken udarbejdet nogle plancher. Heraf fremgik tre forskellige muligheder for låneomlægning. Den første mulighed bestod af en omlægning af F5 lånet til et fastforrentet lån, mens F10 lånet skulle beholdes. Den anden og tredje mulighed bestod af omlægning af begge lån til CIBOR-lån med en tilknyttet 20-årig renteswap, hvor det alene var afdragsprofilerne, der var forskellige. Vedrørende de to sidstnævnte muligheder med den tilknyttede renteswap fremgik følgende af plancherne:

”…

Ulempe

• Man kan konvertere op, men ikke konvertere ned.

…

Påvirkningen af foreningens værdi

- Værdien af swapaftalen påvirkes ikke af hvilket princip (ABL § 5) der vælges til værdiansættelse af ejendommen i andelskroneberegningen.

- Det er vores opfattelse, at uafhængig af hvilken regnskabsklasse andelsboligforeningen skal aflægge årsrapport efter (A eller B), vil det være mest korrekt at indregne det finansielle instrument i årsrapporten. Klasse A foreningen har dog ikke pligt hertil. De fleste foreninger falder ind under klasse A.

…”

Den 28. september 2006 blev der afholdt et nyt møde mellem foreningen og banken. Dette møde tog ligeledes udgangspunkt i nogle plancher udarbejdet af banken. På mødet blev på ny gennemgået tre forskellige finansieringsforslag. De to første muligheder var en omlægning begge lån til CIBOR-lån med en tilknyttet 20-årig renteswap svarede til mulighed to og tre fra forrige møde. Den tredje mulighed var optagelse af et Rentemax lån uden tilknyttet renteswap. Vedrørende de to førstnævnte muligheder med den tilknyttede renteswap fremgik det ligeledes af plancherne, at en af ulemperne var, at man kunne konvertere op, men ikke ned.

Samme dag underskrev foreningen en rammeaftale på en ramme for renteswaps for beløb op til et maksimum på 6.350.000 kr. og en pantsætningsaftale vedrørende finansielle instrumenter.

Den 29. september 2006 indgik foreningen en aftale med Nykredit Bank om en 20-årig renteswap med startdato den 29. december 2006. Banken skulle på grundlag af en hovedstol på 6.177.000 kr. betale en variabel rente svarende til CIBOR6, mens foreningen af samme hovedstol skulle betale en fast rente på 4,48 %. Til slut i handelsbekræftelsen er følgende anført:

”..

Kunden erklærer herved, at kunden indgår denne forretning baseret på sin egen bedømmelse af, hvorvidt forretningen er hensigtsmæssig for kunden og ikke på baggrund af en anbefaling fra Nykredit Bank A/S. Kunden forstår forretningens vilkår og de implicerede risici. Kunden har indhentet den viden fra sine rådgivere som kundens skønner nødvendig, herunder om skattemæssige forhold. Kunden er indforstået med, at kommunikation med Nykredit Bank A/S ikke under nogen omstændigheder kan opfattes som en garanti eller tilsikring af et bestemt resultat af forretningen.

…”

Ved årsskiftet blev begge foreningens lån omlagt til et 30-årigt CIBOR6-lån med en hovedstol på 4.633.000 kr. med afdragsfrihed i 20 år og et 30-årigt CIBOR6-lån med en hovedstol på 1.554.000 kr. med afdrag.

Foreningen modtog hver måned en opgørelse over markedsværdien for renteswappen. Opgørelsen blev sendt til en af andelshaverne, der på daværende tidspunkt var formand for foreningen. Det fremgår, at markedsværdien for renteswappen i slutningen af 2008 og fremefter udviklede sig negativt for foreningen.

Den 10. november 2009 sendte banken foreningen et brev, hvoraf fremgår følgende:

”Vedrørende sikkerhedsstillelse for finansielle forretninger

Som opfølgning på dialog gentages nedenfor de vigtigste forhold, I skal være opmærksomme på i forbindelse med de finansielle forretninger, I har handlet med Nykredit.

Markedsværdierne på de finansielle forretninger har udviklet sig meget i negativ retning henover vinteren/foråret.

Nu har forholdene ændret sig en del i en retning, der gør at markedsværdierne er blevet noget mindre negative. Nykredit Bank har valgt alligevel at orientere andelsboligforeningen om aftalevilkårene og herunder især om reglerne om at kunne kræve sikkerhed.

Det er besluttet, at Nykredit i fremtiden ikke vil opkræve sikkerhed af jer, selv om markedsværdiudviklingen måtte gøre det aktuelt.

Derudover vil I ikke nødvendigvis blive orienteret, selv om markedsværdien af jeres forretninger skulle overskride de i aftalegrundlaget fastsatte tærskler for indbetaling af sikkerhed. I vil naturligvis fortsat modtage de månedlige opgørelser over markedsværdien på de omhandlede forretninger.

…”

I september 2009 fremkom Erhvervs- og Selskabsstyrelsen med en udtalelse om, hvorledes styrelsen mente, at renteswaps skulle fremgå af en andelsboligforenings årsrapport. Endvidere fremkom Erhvervs- og Byggestyrelsen i februar 2010 med en udtalelse om styrelsens fortolkning af, om markedsværdien af renteswaps skulle medregnes ved opgørelsen af andelskronen.

I foreningens årsregnskab for 2010, der blev underskrevet af bestyrelsen den 18. april 2011, indgik markedsværdien af renteswappen, som var ÷495.036 kr., i opgørelsen af foreningens passiver. Det fremgår ligeledes heraf, at markedsværdien af renteswappen ikke indgik i årsregnskabet for 2009. I årsregnskabet for 2011 indgik markedsværdien af renteswappen som en del af passiverne med ÷1.478.026 kr., og i årsregnskabet for 2012 med ÷1.813.640 kr.

I årsregnskabet for 2010 var værdien pr. andelskrone opgjort til 1,4140 kr., i årsregnskabet for 2011 til 0,8241 kr. og i årsregnskabet for 2012 til 0,0994 kr.

På et møde i juni 2013 gjorde foreningen indsigelse mod renteswappen og ønskede at få denne annulleret. I en mail af 4. juli 2013 afviste banken dette.

Parternes påstande

Den 9. april 2014 har foreningen indbragt sagen for Ankenævnet med påstand om, at Nykredit Bank skal stille foreningen som om, at den i efteråret 2006 havde optaget et 30-årigt fastforrentet lån i stedet for variabelt forrentede lån med den tilknyttede aftale om renteswap.

Nykredit Bank har nedlagt påstand om principalt afvisning, subsidiært frifindelse.

Parternes argumenter

Foreningen har anført, at Nykredit Bank ikke rådgav foreningen om, at den tilknyttede renteswap kunne få negativ indflydelse på foreningens formue og dermed på de værdier, som foreningen og de enkelte medlemmer kunne omsætte i forbindelse med salg af en andel. Bevisbyrden for at banken ydede fyldestgørende rådgivning må påhvile banken. Denne bevisbyrde har banken ikke løftet ved at fremlægge de udarbejdede plancher.

Foreningen kan ikke anses for erhvervsdrivende.

Foreningen består af otte andelshavere, der alle er folkepensionister og flertallet nærmer sig 90 år. De har ikke generel finansiel forståelse og forstod ikke bankens regnskabstekniske og økonomiske udsagn, der var formuleret i kancellisprog.

Det er meget få informationer, der reelt kan læses ud af markedsværdiopgørelserne. De burde derfor ikke på baggrund af disse have indset, at de havde modtaget dårlig rådgivning.

Den negative markedsværdi af renteswappen er første gang medtaget i årsregnskabet for 2010, der blev underskrevet af bestyrelsen den 18. april 2011. Foreningen kom derfor tidligst i ”ond tro” om, at de havde et krav mod banken, den 18. april 2011. Da klagen til Ankenævnet er indgivet den 9. april 2014, er kravet ikke forældet.

Forældelsesfristen bør faktisk først regnes fra 2012, hvor et medlem forgæves forsøgte at sælge sin andelsbolig. Det var først fra dette tidspunkt, at andelshaverne forstod, hvilke konsekvenser den negative markedsværdi havde. Tidspunktet for, at de ”burde vide”, at de havde modtaget dårlig rådgivning og dermed havde et krav mod banken, bør ses i sammenhæng med andelshavernes høje alder.

Nykredit Bank har til støtte for afvisningspåstanden anført, at foreningen er en erhvervskunde, og at de indgåede finansielle forretninger er produkter, der entydigt er målrettet erhvervskunder. Sagen bør derfor afvises som erhvervsmæssig, jf. Ankenævnets vedtægter § 2.

Til støtte for frifindelsespåstanden har banken anført, at den ikke har handlet ansvarspådragende i forbindelse med rådgivningen af foreningen om finansieringen i 2006, herunder om renteswapaftalen. Banken ydede en efter datidens forhold fyldestgørende rådgivning. Bankens rådgivning om karakteristika og risici ved finansieringen er dokumenteret ved de fremlagte plancher til brug for møderne den 22. august 2006 og 28. september 2006. Plancherne blev ledsaget af en mundtlig gennemgang, hvor indholdet blev gennemgået, og hvor mødedeltagerne havde mulighed for at stille spørgsmål, hvis der var noget, som de ikke forstod.

Renteswappen har levet op til formålet om at afdække renterisikoen på foreningens realkreditlån.

Banken havde i sin rådgivning i 2006 ikke mulighed for at tage højde for udtalelserne fra henholdsvis Erhvervs- og Selskabsstyrelsen, der kom i september 2009, og fra Erhvervs- og Byggestyrelsen, der kom i februar 2010.

Et eventuelt erstatningskrav er bortfaldet som følge af forældelse og/eller passivitet. Foreningen fik løbende tilsendt opgørelser over markedsværdien af den indgåede renteswap, og den burde derfor have reageret langt tidligere, hvis den mente, at den havde et krav mod banken.

Det forhold, at foreningens beboere er folkepensionister og dermed har en bestemt alder kan ikke medføre, at der er særlige hensyn at tage.

Udover markedsværdiopgørelserne henvises der endvidere til oplysningerne i rammeaftalen og pantsætningsaftalen af 28. september 2006.

Der henvises til Ankenævnets praksis i tidligere sager samt Københavns Byret dom af 3. juni 2014, hvor banken blev frifundet i en sag svarende til nærværende sag. Københavns Byret lagde i den forbindelse ikke alene vægt på markedsværdiopgørelserne, men også på aftalegrundlaget. Aftalegrundlaget i denne sag indeholder tilsvarende oplysninger som beskrevet i dommen.

Ved vurderingen af, om foreningen har haft – eller burde have haft – det fornødne kendskab til at rejse sit krav, skal der ligeledes tages hensyn til brevet fra banken til foreningen af 10. november 2009 vedrørende sikkerhedsstillelse for finansielle forretninger.

Det forhold, at foreningen først i årsregnskabet fra 2010 vælger at medregne markedsværdien af renteswappen, kan ikke have betydning for forældelsen. Det kan heller ikke have betydning, at der i 2012 tilfældigvis er en beboer, der sætter sin andel til salg, og at denne ikke kan sælges til den ønskede pris.

Ankenævnets bemærkninger

Indledningsvis bemærkes, at Ankenævnet ikke finder, at sagen bør afvises som erhvervsmæssig.

Klageren, der er en andelsboligforening, indgik i 2006 en aftale om en renteswap i tilknytning til to variabelt forrentede CIBOR6 realkreditlån. Banken skulle af hovedstolen betale en variabel rente svarende til CIBOR6, mens foreningen skulle betale en fast rente.

Værdien af renteswappen udviklede sig negativt for foreningen, idet renteniveauet efterfølgende faldt navnlig i 2009 og fremefter. Efter det oplyste skete der et fald i andelskronen, idet renteswappens negative markedsværdi skulle indgå i foreningens regnskab og opgørelsen af andelskronen.

Det følger af forældelseslovens § 3, stk. 1, at erstatningskrav baseret på rådgivningsansvar forældes efter tre år regnet fra rådgivningstidspunktet. Efter forældelseslovens § 3, stk. 2 skal forældelsesfristen, hvis fordringshaveren er ubekendt med kravet, regnes fra den dag, da fordringshaveren fik eller burde have fået kendskab til kravet.

Foreningen fik løbende tilsendt markedsværdiopgørelser, der viste, at renteswappen i 2009 og fremefter havde en betydelig negativ markedsværdi.

Den 10. november 2009 fik foreningen endvidere tilsendt et brev om sikkerhedsstillelse for finansielle forretninger, hvoraf blandt andet fremgår, at markedsværdierne på de finansielle forretninger havde udviklet sig meget i negativ retning henover vinteren/foråret.

Ankenævnet finder på den baggrund, at foreningen i hvert fald tidligere end tre år før forældelsen blev afbrudt ved sagens indbringelse for Ankenævnet den 9. april 2014, havde tilstrækkelig kendskab til konsekvenserne af bankens rådgivning til at rejse et eventuelt erstatningskrav. Det oplyste om andelshavernes høje alder kan i den sammenhæng ikke tillægges betydning.

Foreningens eventuelle erstatningskrav var derfor forældet, da sagen blev indbragt for Ankenævnet.

Foreningen får derefter ikke medhold i klagen.

Ankenævnets afgørelse

Klageren får ikke medhold i klagen.