Afgørelse

Indsigelse fra andelsboligforening om mangelfuld rådgivning i forbindelse med hjemtagelse af variabelt forrentet realkreditlån kombineret med renteswapaftale med rentetrappe

Indledning

Denne sag vedrører indsigelser fra andelsboligforening om mangelfuld rådgivning i forbindelse med hjemtagelse af variabelt forrentet realkreditlån kombineret med renteswapaftale med rentetrappe.

Sagens omstændigheder

Klageren i denne sag er en andelsboligforening, der blev stiftet i 2006. Foreningens faste ejendom var finansieret med rentetilpasningslån med etårig rentetilpasning (F1) på i alt cirka 29 mio. kr. og en kassekredit på cirka 2 mio. kr.

Nykredit Bank har fremlagt et planchesæt på 17 sider dateret den 10. juli 2008 vedrørende omlægning af foreningens lån til et 30-årigt variabelt forrentet afdragsfrit realkreditlån og tilknyttet fastrenteaftale (renteswap) med rentetrappe. Forsiden med overskriften ”Finansieringsmuligheder” er dog dateret den 21. juli 2008. De sidste otte sider af planchesættet med overskriften ”Bilag” vedrører renteswappen.

Den 14. juli 2008 blev der afholdt ekstraordinær generalforsamling i foreningen. Medarbejderen M1 fra Nykredit Bank deltog i generalforsamlingen.

Til brug for en ny ekstraordinær generalforsamling den 28. juli 2008 udarbejdede banken et opdateret eksemplar af planchesættet, der ikke indeholdt de otte sider med overskriften ”Bilag”. Medarbejderen M2 fra Nykredit Bank deltog i generalforsamlingen, hvor foreningen vedtog at optage et 30-årigt variabelt forrentet afdragsfrit realkreditlån på 31.366.000 kr. og at etablere en rentetrappe til sikring af renten på realkreditlånet. Bestyrelsen underskrev samme dag en rammeaftale med banken om handel med valuta og værdipapirer/finansielle instrumenter og en pantsætningsaftale.

Bestyrelsen underskrev endvidere en handelsbekræftelse af 29. juli 2008 vedrørende en renteswap, hvorefter banken med startdato den 30. september 2008 af en hovedstol på 31.366.000 kr. skulle betale en variabel rente svarende til Cibor 6 måneder, mens foreningen af samme hovedstol skulle betale en rente på 4,75 % om året stigende til 5,40 % om året over cirka 15 år og herefter en fast rente på 5,40 % om året i yderligere 15 år.

Ifølge en markedsværdiopgørelse pr. den 31. juli 2008, som banken den 1. august 2008 sendte til foreningen, havde renteswappen en markedsværdi på ÷1.666.101 kr.

Banken sendte hver måned en opgørelse af markedsværdien til foreningen.

I den resterende del af 2008 faldt markedsværdien yderligere til ÷8.969.184 kr. pr. den 30. december 2008. Ved udgangen af 2009 var markedsværdien ÷6.351.865 kr.

I et notat af 3. september 2009 fremkom Erhvervs- og Selskabsstyrelsen med en udtalelse om indregning af renteswaps i andelsboligforeningers balance.

I et notat af 12. februar 2010 udtalte Erhvervs- og Byggestyrelsen, at værdien af en renteswap skal medtages ved opgørelsen af andelsværdien, hvis andelsboligforeningen værdiansætter foreningens ejendom efter en valuarvurdering eller den offentlige vurdering.

Ved e-mail af 1. december 2010 til foreningen oplyste banken blandt andet, at swappen havde en negativ markedsværdi på 11,1 mio. kr., som skulle betales ved en nedlukning.

Ifølge foreningens årsrapport for 2009 udgjorde værdien pr. andel på grundlag af den senest ansatte ejendomsværdi 828.235 kr. Ifølge årsrapporten for 2010, hvor den negative markedsværdi af renteswappen blev indregnet, udgjorde værdien 435.948 kr.

Den 15. marts 2011 blev der afholdt generalforsamling i andelsboligforeningen. Af referatet fremgår vedrørende formandens beretning blandt andet, at flere andelshavere havde ledt efter en mulighed for at komme ud af swaplånet, at der nok kun var den mulighed at betale handelsværdien, og at dette kunne tages op, når den variable rente måtte nærme sig fem procent.

Ved brev af 31. januar 2013 til foreningen frafaldt banken sin ret til at kræve sikkerhedsstillelse for swapaftalen.

I maj 2013 blev der afholdt et møde mellem tre medarbejdere fra banken (M1, M2 og M3), en uafhængig bankrådgiver, U, og tre personer fra foreningens nuværende bestyrelse (X, Y og Z). Den 21. maj 2013 udarbejdede U et referat fra mødet. Af referatet fremgår blandt andet:

”...

A/B valgte oprindeligt et F1-lån med variabel rente, da dette var det billigste. F1-renten steg efterfølgende og medlemmerne af A/B blev nervøse for om dette kunne fortsætte. Derfor bad A/B i foråret 2008 Nykredit om forslag til rentesikring således, at ydelsen blev fast i stedet for variabel.

På ekstraordinær generalforsamling i 2008 præsenterede Nykredit medlemmerne af A/B omkring muligheden for at indgå i en 30 års renteswap med 10 års indledende ”rentetrappe”. Rentetrappen betød, at den daværende månedlige boligydelse kunne holdes på niveau som hidtil, men at ydelsen ville stige årligt med kr. 75 pr. måned de næste 10 år. På den ekstraordinære generalforsamling blev der kun orienteret om denne ene mulighed. [X], [Y] og [Z] fortalte, at de ikke havde opfattet, at boligydelsen ville stige de næste 10 år og mente derfor, at [indklagede] havde fokuseret for meget på fordelene ved præsentationen på ex. GF.

[X], [Y] og [Z] ytrede ligeledes stor utilfredshed med, at de ikke var blevet orienteret om risikoen ved rentesikring via renteswap, hvis renten skulle gå hen og falde. Alle 3 oplyste endvidere, at der på den ekstraordinære generalforsamling 2 gange blev spurgt ”fra salen” om man kunne komme ud af forretningen igen, hvis man ønskede dette. Til dette blev der begge gange svaret ja fra Nykredits side! Det var således ”salens” opfattelse, at en renteswap var konvertibel ligesom en fastforrentet obligationslån.

Til dette svarede [M1], at Nykredit (inkl. [M1]) forud for ekstraordinær generalforsamling 2008 havde holdt møde med den daværende bestyrelse fra A/B (hverken [X], [Y] eller [Z] sad i bestyrelse den gang). På dette møde hævede [M1], at [indklagede] havde orienteret den daværende bestyrelse omkring risikoen ved en swapforretning og samtidig oplyst omkring muligheden for at konvertere til et 6% 30 årigt konvertibelt lån i stedet for swap. Den daværende bestyrelse havde derefter (iflg. [M1]) bedt Nykredit om alene at fremlægge muligheden for renteswap på ekstraordinær GF, idet den daværende bestyrelse (iflg. [M1]) mente, at løsningen med 6% konvertibelt lån blev for dyrt! Derfor valgte Nykredit alene at oplyse om renteswap på ex. GF.
[M1] hævdede således, at Nykredit havde levet op til sit rådgivningsansvar.

[Z] mente, at Nykredit havde været for ivrige med at gøre opmærksom på fordelene ved en renteswap, men havde undladt at gennemgå risici, idet de gerne ville have A/B som ny kunde = indtjening til Nykredit.
Mod dette argumenterede [M1] og sagde, at det var A/B som havde henvendt sig til Nykredit og ikke omvendt. Nykredit havde blot givet foreningen den sikring, som de ønskede! Undertegnede gjorde dog opmærksom på, at Nykredit formentlig har en større indtjening på en renteswap med underliggende realkreditlån (bidrag), end på et realkreditlån alene!

[X], [Y] og [Z] fortalte endvidere, at de på ex. GF havde fået udleveret et materiale, som alene omhandlede oplysninger om renteswappen. Senere er de blevet opmærksom på, at der på det indledende møde mellem Nykredit og den daværende bestyrelse, var blevet udleveret de samme oplysninger, men også nogle ”bilag” som omhandlede ”risiko” og alternativt 6% realkreditlån! Disse bilag blev ikke udleveret gennemgået på ex. GF. (Undertegnede har ikke set dette materiale)

...”

Nykredit afslog et krav fra foreningen om erstatning for et tab på renteswappen på cirka 20 mio. kr.

Parternes påstande

Den 10. december 2013 har foreningen indbragt sagen for Ankenævnet med påstand om, at Nykredit Bank skal stille foreningen, som om der i stedet for den indgåede aftale om renteswap var optaget et 30-årigt fast forrentet realkreditlån.

Nykredit Bank har nedlagt påstand om principalt afvisning, subsidiært frifindelse.

Parternes argumenter

Foreningen har anført, at Nykredit Bank har handlet ansvarspådragende ved ikke at have ydet tilstrækkelig rådgivning i forbindelse med etableringen af swaplånet. Banken bør stille foreningen, som om der i stedet var optaget et 30-årigt fast forrentet realkreditlån og dække omkostningerne ved at komme ud af swaplånet.

Foreningens første møde med banken var den 14. juli 2008, hvilket medlemmerne af den daværende bestyrelse har bekræftet.

Det af banken anførte om, at der blev afholdt møde allerede i maj 2008 bestrides. Hvis det påståede møde havde været afholdt, må det formodes, at banken ville være i stand til at fremlægge dokumentation herfor.

X, Y og Z var ikke medlemmer af bestyrelsen i 2008 og kunne derfor på mødet i maj 2013 ikke hverken af- eller bekræfte bankens påstand om, at der havde været afholdt møde i maj 2008.

Swaplånet blev på den ekstraordinære generalforsamling den 28. juli 2008 vedtaget på grundlag af alene planchematerialet på ni sider og ikke det fremlagte bilag. Materiale var mangelfuldt. Det indeholder ikke ordet ”swap”. Der fremgår ikke oplysninger om, at lånet er inkonvertibelt, eller at der vil opstå en negativ markedsværdi ved faldende renter. Endvidere er betydningen af en negativ markedsværdi ikke oplyst.

På generalforsamlingen bekræftede banken på forespørgsel, at lånet kunne konverteres, men undlod at oplyse om vilkårene, hvis markedsværdien var negativ. Banken undlod endvidere at informere om alternative lånemuligheder, idet valget alene stod imellem en renteswap med rentetrappe eller en renteswap uden rentetrappe.

Banken kunne ikke regne med, at foreningen kunne stille dybdeborende spørgsmål om risici, som ikke var blevet omtalt.

Swaplånet havde fra starten en negativ værdi på cirka 1,6 mio. kr. og har nu en negativ værdi på cirka 15 mio. kr.

Banken rådgav ikke om, at markedsværdien påvirkede andelskronen og dermed værdien af de andelsboliger, der løbende blev sat til salg.

Andelskronen er blevet presset ned, og interesserede købere af andele kan på grund af swaplånet ikke få andelslån i deres pengeinstitut. Eksisterende andelslån kan ikke flyttes til et andet pengeinstitut.

Foreningen og bestyrelsen består af almindelige andelshavere, som ikke har særlig viden eller kendskab til finansielle instrumenter. Dette sammenholdt med, at swaplånet var et kompliceret produkt med meget lang tidshorisont, stor kursfølsomhed og manglende konverteringsmulighed ved rentefald indebar en skærpet rådgivningsforpligtelse for banken. Ifølge de såkaldte MiFID-regler var det bankens opgave at vurdere rådgivningsbehovet.

Det er bankens opgave at dokumentere, at den har ydet fyldestgørende rådgivning. Sagen bør derfor ikke afvises på grund af usikkerhed om de faktiske omstændigheder. Klagen bør heller ikke afvises som erhvervsmæssig.

Foreningens krav er ikke bortfaldet som følge af forældelse og/eller passivitet. Den treårige forældelsesfrist for rådgivningsansvar skal ikke regnes fra 2008, idet foreningen uanset de tilsendte markedsværdiopgørelser først på et langt senere tidspunkt blev klar over, at der var et problem, og at problemet skyldtes bankens mangelfulde rådgivning. Foreningen var og burde ikke have været bekendt med betydningen af markedsværdiopgørelserne.

Endvidere kan den negative markedsværdi anses for en eventualforpligtelse, og forældelsesfristen løber i så fald først fra det tidspunkt, hvor denne måtte blive aktuel. Endelig kan der være tale om tiårig forældelse, idet der er tale om en skadevoldende handling, der endnu ikke er ophørt, ligesom banken har handlet forsætligt, da den allerede ved aftalens indgåelse var bekendt med, at der var en negativ markedsværdi.

Hvis foreningen havde fået tilstrækkelig rådgivning om de konsekvenser, som swapaftalen kunne få, må det formodes, at foreningen ville have valgt anderledes.

Advokaten, der deltog i generalforsamlingerne, var ordstyrer og havde ikke til opgave at rådgive om låneomlægningen.

Foreningen var ikke bekendt med betydningen af en negativ markedsværdi.

Foreningen havde ikke økonomisk indsigt til at forstå, at det kunne have konsekvenser, at der var en negativ markedsværdi, før konsekvenserne rent faktisk begyndte at vise sig.

Da foreningen blev bekendt med kravet, forsøgte man at komme i dialog med banken før klagen til Ankenævnet. Foreningen har derfor ikke udvist passivitet.

Nykredit Bank har til støtte for afvisningspåstanden anført, at foreningen er erhvervskunde, og at de indgåede finansielle forretninger er produkter, der entydigt er rettet mod erhvervskunder. Engagementets størrelse på cirka 31 mio. overstiger væsentligt sædvanlige private kundeforhold. Sagen bør derfor afvises som erhvervsmæssig, jævnfør Ankenævnets vedtægter § 2. Subsidiært bør klagen afvises i henhold til Ankenævnets vedtægter § 7, fordi der er usikkerhed om de faktiske omstændigheder, der bedst belyses via parts- og vidneforklaringer. Det kan ikke bebrejdes banken, at den nu fem år efter aftaleindgåelse ikke er besiddelse af fuldstændig dokumentation for forløbet.

Til støtte for frifindelsespåstanden har banken anført, at den ikke har handlet ansvarspådragende i forbindelse med det beskrevne forløb. Foreningen blev efter datidens forhold informeret om de væsentligste karakteristika.

Der blev afholdt et møde med foreningens bestyrelse forud for generalforsamlingen, hvilket understøttes af de fremlagte plancher, der er dateret den 10. juli 2008. På mødet præsenterede banken både fastrenteswap, rentetrappe og muligheden for et 30-årigt 6 % konverterbart lån. Foreningen mente, at et 6 % 30-årigt konverterbart lån var for dyrt, hvilket understøttes af det anførte i referatet fra mødet i maj 2013. Plancherne med overskriften ”bilag” illustrerer, hvad der i praksis ville ske, hvis der blev indgået en renteswap. Endvidere var der en gennemgang af blandt andet markedsværdi og rentefølsomhed.

Banken oplyste om de risici der blev vurderet som væsentlige, herunder at en eventuel negativ markedsværdi skulle betales ved en eventuel konvertering. Banken havde ikke indtryk af, at foreningens repræsentanter ikke forstod produktet.

På aftaletidspunktet var det ikke sædvanlig praksis at medregne markedsværdien af en renteswap ved udarbejdelsen af foreningens regnskab og opgørelsen af handelsværdien.

Swappen har levet op til formålet om at afdække renterisikoen på foreningens realkreditlån.

Foreningen har løbende betalt den rente, som blev aftalt. Rentetrappen har derfor driftsøkonomisk haft den virkning, som blev forudsat ved indgåelsen af aftalen og har derfor ikke medført en ringere økonomi for foreningen.

Den negative markedsværdi på etableringstidspunktet skyldtes, at den første rente, som foreningen betaler, indeholder en kreditmarginal, der skal dække bankens forventede omkostninger, herunder til kapital og likviditet, og bankens forventede indtjening. Kreditmarginalen svarer i store træk til bruttoavancen ved køb af enhver anden vare eller tjenesteydelse, og der er hverken i forbindelse med indgåelse af renteswaps eller i de fleste øvrige erhvervsmæssige forhold pligt til at oplyse herom.

Selvom der måtte eksistere en pligt til at informere om kreditmarginalen, vil der ikke være årsagssammenhæng mellem den manglende oplysning og foreningens påståede tab, da foreningen formentlig ville have indgået aftale om rentetrappen alligevel.

Et eventuelt krav må nu være bortfaldet som følge af passivitet eller forældelse. Foreningen har hver måned modtaget en opgørelse af markedsværdien og kunne allerede umiddelbart efter aftalens indgåelse konstatere, at værdien var negativ.

Ankenævnets bemærkninger

Indledningsvis bemærkes, at Ankenævnet ikke finder, at sagen bør afvises som erhvervsmæssig.

Klageren, der er en andelsboligforening, indgik i 2008 en 30-årig aftale om en renteswap med rentetrappe i tilknytning til foreningens variabelt forrentede CIBOR6 realkreditlån. Banken skulle af hovedstolen betale en variabel rente svarende til CIBOR6, mens foreningen af samme hovedstol skulle betale en rente på 4,75 % om året stigende til 5,40 % om året over cirka 15 år og herefter en fast rente på 5,40 % om året i yderligere 15 år.

Værdien af renteswappen udviklede sig negativt for foreningen, idet renteniveauet efterfølgende faldt. Efter det oplyste skete der et fald i andelskronen, idet renteswappens negative markedsværdi skulle indgå i foreningens regnskab og opgørelsen af andelskronen.

Det følger af forældelseslovens § 3, stk. 1, at erstatningskrav baseret på rådgivningsansvar forældes efter tre år regnet fra rådgivningstidspunktet. Efter forældelseslovens § 3, stk. 2 skal forældelsesfristen, hvis fordringshaveren er ubekendt med kravet, regnes fra den dag, da fordringshaveren fik eller burde have fået kendskab til kravet.

Foreningen fik løbende tilsendt markedsværdiopgørelser, der viste en betydelig negativ markedsværdi.

Foreningen blev endvidere ved e-mail af 1. december 2010 af banken oplyst blandt andet om, at swappen havde en negativ markedsværdi på 11,1 mio. kr., som skulle betales ved en nedlukning.

Ankenævnet finder på den baggrund, at foreningen i hvert fald tidligere end tre år før forældelsen blev afbrudt ved sagens indbringelse for Ankenævnet den 10. december 2013 havde tilstrækkelig kendskab til konsekvenserne af bankens rådgivning til at rejse et eventuelt erstatningskrav.

Foreningens eventuelle erstatningskrav var derfor forældet da sagen blev indbragt for Ankenævnet.

Foreningen får derefter ikke medhold i klagen.

Ankenævnets afgørelse

Klageren får ikke medhold i klagen.