Afgørelse

Spørgsmål om mangelfuld rådgivning i forbindelse med tegning af garantikapital, samt indefrysning af opsagt garantikapital.

Indledning.

Denne sag vedrører klagerens krav om erstatning som følge af mangelfuld rådgivning i forbindelse med tegning af garantikapital i Løkken Sparekasse, samt sparekassens indefrysning af garantikapital, der var opsagt til udbetaling den 13. november 2008.

Sagens omstændigheder.

Klageren blev kunde i Løkken Sparekasse i januar 2005.

Ved e-mail af 10. januar 2005 til klageren skrev sparekassen:

"…

Betingelserne for at oprette en garantkonto er ganske enkel. Jeg skal bruge navn, adresse og cpr.nr. og telefonnr.. Såfremt du ønsker evt. kone/samlever som medejer af kontoen, så tilsvarende data på hende. Kontoen er til enhver tid åben for indskud af nye penge udefra. Renten vil være de 2,75% variabel rente, der tilskrives årligt den 31/3. Pengene er ikke bundet.

Betingelserne for at oprette garantikapital er de samme. Der skal min. Indsættes 5.000 kr. og max. 20.000 kr. Renten er 3,25%, og ved tilskrivning den 31/12 årligt flyttes renten til garantkontoen. Pengene er ikke bundet, dog under hensyn til øvrigt engagement (F.eks. børneopsparing og saldo på garantkonto).

…"

Den 26. januar 2005 tegnede klageren garantikapital i sparekassen for 20.000 kr., der blev indsat på en garantikapitalkonto. Renterne af indeståendet blev hvert år den 31. december overført til klagerens garantkonto.

Klageren tegnede yderligere garantikapital for 30.000 kr. den 1. august 2005, så saldoen på garantikapitalkontoen herefter udgjorde 50.000 kr.

Ved e-mail af samme dato til klageren skrev sparekassens medarbejder:

"…

Jeg har dags dato overført de 30.000 kr. til din garantikapital. Du får en ny kontooversigt med posten.

…"

Ifølge et informationsbrev, der blev udsendt af Løkken Sparekasse i november 2006, blev grænsen for garantikapital forhøjet til 250.000 kr. pr. kunde, og med virkning fra den 1. januar 2007 blev der indført 3 måneders opsigelse ved hævning af garantikapital.

Den 16. november 2006 forhøjede klageren sin garantikapital med 200.000 kr., så indeståendet på klagerens garantikapitalkonto herefter udgjorde 250.000 kr.

Af Løkken Sparekasses vedtægter gældende fra den 21. marts 2007 fremgår bl.a.:

"…

§ 3.

…

Ved e-mail af 12. august 2008 opsagde klageren garantikapital i sparekassen for 245.000 kr.

Sparekassen bekræftede ved e-mail af 13. august 2008 opsigelsen til udbetaling den 13. november 2008.

Den 3. november 2008 lukkede sparekassen for udbetaling af garantikapital.

Ved e-mail af 10. november 2008 anmodede klageren sparekassen om at overføre den opsagte garantikapital til hans konto i Nordea.

Sparekassen orienterede ved e-mail af 11. november 2008 klageren om, at der var indført midlertidigt stop for indløsning af garantikapital.

Klageren blev herefter skrevet på en venteliste i sparekassen til udbetaling af garantikapital.

Den 11. februar 2009 meddelte Løkken Sparekasse Finanstilsynet, at sparekassen ikke opfyldte solvenskravet i lov om finansiel virksomhed § 124.

Klageren indgav den 1. marts 2009 en klage til Pengeinstitutankenævnet over, at den opsagte garantikapital på 245.000 kr. ikke var kommet til udbetaling.

Ved e-mail af 2. marts 2009 til sparekassen gjorde klageren opmærksom på, at han aldrig var blevet informeret om, at garantikapital var ansvarligt indskud i sparekassen, som han kunne miste ved sparekassens konkurs.

Ved e-mail af samme dato oplyste sparekassen klageren om, at sparekassen havde indgået en rammeaftale med Finansiel Stabilitet, hvorfor man henviste ham dertil.

Klageren indgav ved e-mail af 19. marts 2008 en klage til Finansiel Stabilitet.

Den 25. marts 2009 blev sparekassens aktiver og passiver overdraget til Løkken Sparebank, nu EBH Bank, som er et datterselskab af Finansiel Stabilitet A/S, og som har til formål at afvikle sparekassens aktiviteter. Garantikapitalen, som på overdragelsestidspunktet udgjorde ca. 170 mio. kr., forblev i Løkken Sparekasse.

Samme dag modtog klageren en e-mail fra Finansiel Stabilitet, hvori han blev henvist til i første omgang at drøfte kundeforhold med sparekassen. Såfremt dette ikke resulterede i et tilfredsstillende resultat henvistes han til Pengeinstitutankenævnet.

Klageren henvendte sig herefter atter til sparekassen, der henviste ham til Pengeinstitutankenævnet, idet sparekassen var bekendt med, at klageren allerede havde indgivet en klage hertil.

Den 26. marts 2009 blev Løkken Sparekasses tilladelse til at drive pengeinstitutvirksomhed inddraget af Finanstilsynet. Sparekassen blev efterfølgende omdannet til en forening, LS Løkken.

Klageren indgav samme dato endnu en klage over Løkken Sparekassen til Pengeinstitutankenævnet, hvori han tillige klagede over rådgivningen i forbindelse med tegningen af garantikapital i sparekassen.

Løkken Sparebank (EBH Bank) har fremlagt bl.a. brochurer og andet informationsmateriale om garantikapital i Løkken Sparekasse samt materiale vedrørende valg til sparekassens repræsentantskab, herunder vedrørende det seneste valg i efteråret 2008.

Løkken Sparebank (EBH Bank) har oplyst, at garantibeviserne i sparekassen efter en vedtægtsændring i 2000 blev afløst af kvitteringer med blandt andet følgende tekst:

"…

Ovennævnte er indtrådt som garant i Løkken Sparekasse i henhold til Løkken Sparekasses til enhver tid gældende vedtægter.

Garantikapitalen hæfter for Løkken Sparekassens forpligtelser.

Beløbet forrentes i henhold til vedtægterne. Tilskrevne renter overføres til afregningskontoen pr. 31. december.

…

Indbetalt garantikapital kan ikke kræves indløst, men udbetales alene efter anmodning, såfremt Løkken Sparekasse samtykker. Ingen garant er forpligtet til at lade sin garantikapital indløse.

…"

Finanstilsynet har den 25. marts 2009 afgivet rapport om undersøgelse af Løkken Sparekasse. Undersøgelsen omfatter sparekassens rådgivning i forbindelse med salg af garantbeviser, markedsføring af garantbeviser og medarbejdernes indflydelse på kunders placering af indskud på garantikapitalkonti. Af rapporten, som er offentliggjort, fremgår bl.a., at markedsføringsmaterialet har ensidigt fokus på den høje forrentning, men ikke informerer om konsekvensen af, at garantindskud ikke er dækket af indskydergarantiordningen eller statsgarantiordningen, at der ikke var udarbejdet interne forretningsgange eller instrukser til brug for generel rådgivning og salg af garantbeviser til kunder, at der ikke var udarbejdet forretningsgange til at sikre overholdelsen af god skik, at der i rådgivningen ikke var særligt fokus på risikoen for at tabe garantikapitalen, da denne risiko blev betragtet som hypotetisk, at der ikke blev rådgivet særligt omkring betingelserne for at opsige garantikapitalen, at der ikke systematisk blev foretaget vurderinger af, om det ville være hensigtsmæssigt for kunden at indskyde garantikapital, at sparekassen ikke har udarbejdet skriftlige aftaler i forbindelse med salg af garantikapital og således ingen dokumentation har for den ydede rådgivning, samt at Løkken Sparekasse ikke har overholdt § 6 i god skik bekendtgørelsen, idet sparekassen har undladt at indgå skriftlige aftaler om forhøjelse af garantikapital, hvori kundens væsentlige rettigheder og pligter er angivet, og hvor forudsætningerne for den ydede rådgivning er nedfældet.

Løkken Sparebank (EBH Bank) har på baggrund af en generel forespørgsel fra Ankenævnet anført, at Løkken Sparebank (EBH Bank) ikke har været involveret i drøftelserne med Finanstilsynet i forbindelse med Finanstilsynets rapport af 25. marts 2009 og således ikke til fulde er bekendt med Finanstilsynets grundlag for de i rapporten anførte bemærkninger og konklusioner.

Løkken Sparebank (EBH Bank) har videre anført, at Ankenævnet bør træffe sin afgørelse på baggrund af den umiddelbare bevisførelse, der finder sted i kraft af parternes indlæg og dokumentation vedrørende de faktiske omstændigheder i den konkrete sag. Rapporten kan ikke betragtes som dokumentation for Løkken Sparekasses rådgivning og håndtering af kunders tegning af garantikapital i de konkrete sager.

Parternes påstande.

Klageren har nedlagt påstand om, at Løkken Sparebank (EBH Bank) skal betale 250.000 kr.

Løkken Sparebank (EBH Bank) har nedlagt påstand om frifindelse.

Parternes argumenter.

Klageren har anført, at han den 12. august 2008 opsagde garantikapital i sparekassen for 245.000 kr.

Sparekassen bekræftede i en e-mail, at pengene ville komme til udbetaling den 13. november 2008.

Blot et par dage før pengene skulle komme til udbetaling, meddelte sparekassen, at man havde stoppet for udbetaling af garantikapital.

Sparekassen udsendte utallige signaler og meddelelser på hjemmesiden og andre steder om bankens styrke og sikkerheden for alle, der havde penge i sparekassen. Det blev blandt andet sagt, at sparekassen var mere end solid.

I februar 2009 blev det i stedet meddelt, at sparekassen var gået ned, og at alle garanter ville miste deres indskud.

Han har på intet tidspunkt skrevet under på noget. Al korrespondance med sparekassen er foregået via e-mail, og han har aldrig fysisk været i banken.

Han er på intet tidspunkt blevet informeret om, at garantikapital er et indskud, man ville miste, hvis banken krakkede.

Han troede garantikapitalen var dækket af Garantifonden. Han er aldrig blevet oplyst om, at garantikapitalen ikke var dækket heraf.

Han har i det hele taget aldrig modtaget rådgivning, der kunne tyde på, at der var tale om risikobetonet kapital.

Løkken Sparebank (EBH Bank) har anført, at klagerens krav om indløsning (tilbagebetaling) af garantikapital ikke kan gøres gældende mod Løkken Sparebank (EBH Bank), idet garantikapitalen ikke er omfattet af overdragelsen af Løkken Sparekasses aktiviteter til Løkken Sparebank (EBH Bank). Dette gælder uanset, om det lægges til grund, at sparekassen var forpligtet til at indløse den opsagte garantikapital, idet tilbagebetalingskravet ikke herved får status som et simpelt krav omfattet af overdragelsen.

Formålet med garantikapital er netop, at kapitalen i en insolvenssituation medgår til dækning af sparekassens almindelige forpligtelser (simple krav). Garanterne er således efterstillet sparekassens simple kreditorer. Hvis et tilbagebetalingskrav på gyldigt tegnet garantikapital i en insolvenssituation gives status af simpelt krav, forrykkes kreditorernes stilling i strid med konkursordenen i konkurslovens kapitel 10 til skade for de simple kreditorer.

Lov om finansiel stabilitet dækker alene simple kreditorers krav mod pengeinstitutter. Ved simple kreditorer forstås ifølge lovens § 1, stk. 2, indskydere (af lånekapital) og kreditorer, hvis fordringer ikke er omfattet af §§ 132 og 136 i lov om finansiel stabilitet. Hvis klageren måtte få medhold, er tilbagebetalingskravet ikke omfattet og dækket af lov om finansiel stabilitet, idet klageren (garanten) ikke er simpel kreditor efter loven.

Subsidiært gøres det gældende, at klageren som garant ikke havde et retskrav på indløsning af sit garantindskud, jf. vedtægternes § 3 stk. 2. Sparekassen var berettiget men ikke forpligtet til at indløse garantikapital, hvis betingelserne i øvrigt var opfyldt.

Sparekassen var til enhver tid berettiget til at suspendere indløsning af garantikapital, hvis man fandt det nødvendigt. Suspensionen skete i forhold til samtlige garanter.

Sparekassens frie ret til at administrere indløsning af garantikapital, herunder at suspendere indløsning skal ses i lyset af garantikapitalens særlige karakter og formål, herunder at sikre sparekassens opfyldelse af solvenskravet i lov om finansiel virksomhed § 124 og derved skabe sikkerhed og grundlag for opfyldelse af sparekassens almindelige indlån og øvrige simple kreditorer.

Sparekassens information i november 2006 om forlængelse af varslet til tre måneder indeholder ikke et løfte om ubetinget ret til indløsning af garantindskud, men alene information om sparekassens praksis vedrørende indløsning, hvilken praksis sparekassen til enhver tid var berettiget til at ændre.

Garantikapitalen blev tegnet efter udtrykkelig aftale med klageren. I forbindelse med tegningen blev klageren orienteret om garantikapitalens særlige karakter af ansvarlig kapital. Der foreligger ikke ugyldighed i forbindelse med tegningen, og Løkken Sparekasse har ikke som følge af mangelfuld rådgivning pådraget sig et erstatningsansvar over for klageren.

Sparekassens information om vilkårene for og karakteren af tegning af garantikapital har til enhver tid været retvisende og fyldestgørende.

Finanstilsynets rapport af 25. marts 2009 kan ikke lægges til grund som dokumentation for mangelfuld rådgivning i forhold til klageren i denne sag. Det fremgår ikke af rapportens konklusion, at sparekassen skulle have handlet ansvarspådragende overfor sine kunder.

Garantikapitalens særlige karakter af ansvarlig kapital og de dermed forbundne risici fremgik af bl.a. de kvitteringer, der blev udstedt ved tegningen. Efter sparekassens praksis blev en sådan kvittering udstedt hver gang en kunde tegnede garantikapital og således også i tilfælde, hvor en eksisterende garant forhøjede sin andel af garantikapitalen. Kvitteringerne blev sendt til garanterne med de på tegningstidspunktet gældende vedtægter. Sparekassen tog ikke konsekvent kopi af udstedte kvitteringer. Man kan derfor ikke fremlægge kopi kvitteringerne for klagerens garantiindskud. Det må imidlertid formodes, at klageren i overensstemmelse med sparekassens praksis fik tilsendt kvitteringer.

Vilkårene for indskud af garantikapital fremgik af sparekassens informationsmateriale, herunder at garantikapitalen hæfter for sparekassens forpligtelser og ikke er dækket af Indskydergarantifonden.

Klageren blev hvert år indkaldt til garantmøde i sparekassen. Indkaldelse skete ved personlig skriftlig invitation. Som garanter fik klageren endvidere hvert kvartal tilsendt sparekassens nyhedsmagasin GarantNyt. Af klagerens årsopgørelser fremgik garantindskuddene som "Garantikapital", hvilket er en traditionelt anvendt betegnelse for ansvarlig kapital i en sparekasse.

Rentesatsen på garantikapitalkonti var væsentlig højere end rentesatsen på sparekassens øvrige indlånskonti. Tilskrevne renter blev overført til separate garantkonti, hvilket også var et tegn på garantikapitalkontoens særlige karakter.

I efteråret 2008 blev der afholdt valg til repræsentantskabet i sparekassen. Der blev i den forbindelse sendt blandt andet en individuelt udformet stemmeseddel til hver enkelt garant, idet antallet af stemmer afhang af størrelsen på garantens indskud.

Klageren har på intet tidspunkt forud for marts 2009 reklameret i forhold til Løkken Sparekasse over den gennemførte tegning.

Hvis det lægges til grund, at sparekassens rådgivning var mangelfuld, gøres det gældende, at klageren ikke har løftet bevisbyrden for, at han ikke ville have tegnet garantikapital.

Et eventuelt erstatningskrav må nedsættes helt eller delvist på grund af klagerens egen skyld.

På tegningstidspunktet måtte den finansielle krise, der var årsag til de indtrufne vanskeligheder, anses for særdeles usandsynlig.

Der foreligger hverken kausalitet eller adækvans imellem det lidte tab og en eventuel ansvarspådragende adfærd.

Ankenævnets bemærkninger og konklusion.

For så vidt angår spørgsmålet om opsigelse af garantikapital følger det af vedtægterne for Løkken Sparekasse § 3, stk. 2, bl.a., at ingen garant har krav på at få sin garantikapital indløst.

Ankenævnet finder, at det var foreneligt med sparekassens vedtægter, at sparekassen i november 2006 traf beslutning om indførelse af en opsigelsesfrist på 3 måneder ved hævning af garantikapital og den 3. november 2008 besluttede at suspendere udbetaling af garantikapital indtil videre.

Det bemærkes i den forbindelse, at Løkken Sparekasses meddelelse til garanter af november 2006 ikke kan anses som et tilsagn om udbetaling af garantikapital efter en opsigelsesfrist på 3 måneder, uanset om vedtægternes bestemmelser, herunder § 3, stk. 2, var opfyldt.

Garantikapital indgår i en sparekasses kernekapital. Klagerens krav om indløsning (tilbagebetaling) af garantikapital er således et krav, som ikke er omfattet af den statslige garantiordning, jf. § 1 i lov om finansiel stabilitet. Kravet kan ikke gøres gældende mod Løkken Sparebank (EBH Bank), idet garantikapitalen ikke er omfattet af overdragelsen af Løkken Sparekasses aktiviteter til Løkken Sparebank (EBH Bank). Dette gælder, uanset om sparekassen har accepteret klagerens opsigelse af garantikapital.

Spørgsmålet er herefter, om kravene kan rettes mod Løkken Sparebank (EBH Bank), fordi Løkken Sparekasse har handlet ansvarspådragende, herunder som følge af manglende udbetaling af de opsagte beløb.

Som nævnt må beslutningen om at indføre en 3 måneders opsigelsesfrist og om at suspendere udbetaling af garantikapital anses for at være i overensstemmelse med § 3, stk. 2, i sparekassens vedtægter.

Det forhold, at garantikapital, der er blevet opsagt med 3 måneders varsel til en dato efter den 2. november 2008, ikke er blevet udbetalt, kan derfor ikke medføre, at sparekassen har pådraget sig erstatningsansvar over for klageren.

Efter det anførte kan der ikke gives klageren medhold i, at han på baggrund af opsigelsen af garantikapitalen den 13. august 2008 til udbetaling den 13. november 2008 har krav på udbetaling af det opsagte beløb.

Tre medlemmer – Vibeke Rønne, Karin Duerlund og Ole Jørgensen – udtaler herefter:

For så vidt angår spørgsmålet om mangelfuld rådgivning, finder vi, at det ikke uden bevisførelse i form af parts- og vidneforklaringer kan afgøres, om sparekassen har givet klageren tilstrækkelig rådgivning om risikoen for at miste garantikapitalen, eller om sparekassen har handlet ansvarspådragende i forbindelse med klagerens tiltag i september 2008 med henblik på at hæve beløbet på garantikapitalkontoen. Da denne bevisførelse ikke kan finde sted ved Ankenævnet, men i givet fald må ske ved domstolene afvises denne del af sagen i medfør af Ankenævnets vedtægter § 7, stk. 1.

To medlemmer – Søren Geckler og Troels Hauer Holmberg – udtaler:

På baggrund af Finanstilsynets undersøgelse af Løkken Sparekasses generelle håndtering af rådgivning, markedsføring og salg af garantkapital forud for indløsningsstoppet i 2008 finder vi, at Løkken Sparekasse må bære risikoen for bevisusikkerhed om, hvorvidt sparekassen har ydet tilstrækkelig rådgivning i forbindelse med salg af garantikapital. Da sparekassen herefter ikke har godtgjort, at der er givet klageren sådan rådgivning i forbindelse med erhvervelsen af garantbeviser, stemmer vi for, at der gives klageren medhold i den nedlagte påstand.

Der træffes afgørelse efter stemmeflertallet.

Som følge heraf træffes følgende

afgørelse:

Klagen tages ikke til følge for så vidt angår spørgsmålet om klageren på baggrund af opsigelsen af garantikapitalen den 13. august 2008 til udbetaling den 13. november 2008 har krav på udbetaling af det opsagte beløb.

Ankenævnet kan ikke behandle klagen om, hvorvidt Løkken Sparekasse som følge af mangelfuld rådgivning har pådraget sig et erstatningsansvar for klagerens tab af garantikapital.