Afgørelse

Investering i ScandiNotes Senior 2011, II Senior 2012, III Mezzanine og Kalvebod PLC S1 2013 obligationer i henhold til formueplejeaftale med lav risikovillighed.

Medhold klager


Indledning.

Denne klage vedrører, om DiBa Bank har pådraget sig et erstatningsansvar over for klagerne i forbindelse med bankens investering i ScandiNotes Senior 2011, II Senior 2012, III Mezzanine og Kalvebod PLC S1 2013 obligationer i henhold til formueplejeaftale med lav risikovillighed.

Sagens omstændigheder.

Klagerne M og H er kunder i DiBa Bank.

Den 18. april 2006 indgik klagerne med banken vedrørende deres frie midler en formueplejeaftale, hvoraf fremgår:

"…

Bemyndigelse

… Banken er således bemyndiget til løbende at disponere over og omlægge depotet samt foretage geninvestering af indestående på kontoen.

…

Aftalens formål

Med henblik på størst muligt afkast af opsparingen forvalter banken, dog under hensyntagen til den valgte investeringsstrategi - efter bedste skøn - de aktiver, der er placeret i ovennævnte depot og ovennævnte konto i overensstemmelse med betingelserne i denne aftale.

Banken alene træffer afgørelse om, på hvilke tidspunkter og i hvilke papirer, der skal investeres indenfor den valgte investeringsstrategi. …

Ansvar

Al investering er forbundet med mulighed for både gevinst og tab. Kunden erklærer ved sin underskrift på denne aftale at være bekendt med, at investering i værdipapirer indebærer risiko for tab, der bl.a. kan opstå i forbindelse med ændringer i værdipapirerne, i valutakurser eller i udsteders situation. Omfanget af denne risiko afhænger bl.a. af de aftalte retningslinier for investeringerne. Banken påtager sig intet ansvar for utilfredsstillende resultat, herunder negativt resultat i forbindelse med den løbende forvaltning.

Banken bestræber sig på at forvalte kapitalen i overensstemmelse med denne aftale bedst muligt. Kunden er indforstået med ikke at gøre banken erstatningsansvarlig for noget fejlskøn eller tab, undtagen i tilfælde af grov uagtsomhed eller bevidste misligheder fra bankens side.

Investeringshorisont

Tidshorisonten for de aftalte investeringer er over 5 år, svarende til en lang investeringshorisont.

Risikoprofil

Lav risiko:

Kunden ønsker et højere afkast end afkastet for kontant indestående set over den samlede investeringshorisont. Afkastet kan i perioder udvise mindre udsving i både negativ og positiv retning i forhold til det afkast kunden forventer. Kundens absolutte afkast kan i enkelte år være forbundet med mindre tab, men set over den samlede investeringshorisont er der store muligheder for et positivt afkast, der overstiger renten for kontant indestående.

Definitioner

Obligationsbaserede investeringer: Omfatter danske statsobligationer, realkreditobligationer, erhvervsobligationer, virksomhedsobligationer, obligationsbaserede investeringsforeninger i danske og udenlandske obligationer samt andre investeringsprodukter, hvor det underliggende aktiv er obligationslignende.

…

Investeringsfordeling

Banken anbefaler følgende overordnede investeringsfordeling:

Aktier skal i ovennævnte matrix opfattes som aktiebaserede investeringer, og obligationer skal opfattes som obligationsbaserede investeringer.

Midlernes fordeling samt valg af værdipapirer foretages ud fra bankens aktuelle markedsvurdering og den af kunden valgte risikoprofil og investeringshorisont. Den aktuelle fordeling mellem aktier og obligationer kan til enhver tid oplyses af banken.

Kunden erklærer sig indforstået med, at den procentuelle fordeling på grund af markedssvingninger i perioder kan afvige. I sådanne tilfælde vil banken indenfor et passende tidsrum sikre, at depotets sammensætning tilpasses den planlagte fordeling.

…

Meddelelser

Banken giver ved hvert køb, salg eller nytegning af værdipapirer meddelelse til kunden om de enkelte handler ved fremsendelse af nota eller via Webbank.

Oplysninger, som banken vurderer skal tilgå kunden, vil straks blive udsendt. Herudover vil kunden hvert kvartal modtage en oversigt over beholdningens sammensætning. …

…"

Klagerne var den 31. maj 2007 til møde i banken angående placering af pensionsmidler, som var overført til banken.

Klagerne har fremlagt en formueplejeaftale, der er underskrevet af banken den 18. juni 2007, vedrørende M’s kapitalpension. Af aftalen fremgår:

"…

Investeringsprofil

Pengeinstituttets rådgivning sker i overensstemmelse med min investeringsprofilaftale, hvoraf min risikovillighed fremgår.

(1-3 = lav risiko, 4-7 = mellem risiko, 8-10 = høj risiko)

Risikovillighed: 2

Formålet med denne investering er: Kapitalpension, med en tidshorisont på 24 år.

Investeringsstrategi

På baggrund af modtagne oplysninger, herunder gældende Investeringsprofil, er der udarbejdet en investeringssammensætning.

Denne investeringssammensætning anvendes til PENSIONSMIDLER (2012). Risikotal 1-2, lav risikovillighed. Ønsker så risikofrie investeringer som muligt, også selv om afkastet af den grund bliver minimalt. Ønsker minimalt værdiudsving i formuen.

…"

Banken har anført, at en ny risikoprofil blev udarbejdet på et møde den 26. marts 2009. Af en fremlagt investeringsprofil vedrørende M fremgår:

"…

Kundens formål og tidshorisont

Frie midler 7 år

Kundens risikovillighed

Kundens risikovillighed er: 4

(1-3 = lav risiko, 4-7 = mellem risiko, 8-10 = høj risiko)

Test er fravalgt.

Kunden har været i FP siden april 2006 og skal fortsætte uændret.

V Risikotal 3-4, moderat lav risikovillighed. Ønsker et forholdsvis sikkert og jævnt afkast og vil kun løbe begrænsede risiko og accepterer kun mindre udsving i formuen.

…"

Af bankens brev af 1. april 2009 til klagerne fremgår:

"…

Som aftalt på mødet i sidste uge sender jeg nye Aftaler om Formuepleje til underskrift.

Aftalerne fortsætter uændret, men et opfølgningsmøde afstedkommer en ny aftale.

I bedes derfor underskrive og returnere i vedlagte svarkuvert.

…"

Banken har anført, at klagerne den 1. april 2009 indgik en ny formueplejeaftale til afløsning af aftalen af 18. april 2006, hvilket bestrides af klagerne. Under sagens forberedelse er af banken fremlagt en af klagerne uunderskrevet aftale, hvoraf fremgår:

"…

Aftalen bemyndiger DiBa Bank til, uden forudgående kontakt med mig og for min regning, at disponere over midlerne beroende i depotet og på kontoen, …

…

Aftalen forpligter DiBa Bank til at foretage indkøb af værdipapirer indenfor den i aftalen nævnte investeringsstrategi.

…

Forvaltningen af mine investeringer skal som udgangspunkt ske inden for de nedenfor anførte grænser. DiBa Banks porteføljegruppe overvåger og vurderer løbende sammensætningen af værdipapirer omfattet af denne aftale. Overvågningen tager udgangspunkt i en løbende kontrol af overholdelse af de til enhver tid gældende procentfordelinger i investeringsstrategien. DiBa Banks vurdering tager udgangspunkt i en makroøkonomisk vurdering samt en vurdering af de aktuelle markedsforhold for de aktivklasser, der indgår i investeringsstrategien. DiBa Bank kan som følge af ændrede markedsforhold foretage en ændring af investeringssammensætningen. En ændring foretages altid ud fra den valgte investeringsprofil eller risikotal i henhold til særskilt aftale. Den aktuelle fordeling mellem aktivtyper kan til enhver tid oplyses af DiBa Bank.

…

Jeg vil min. hver 6. måned modtage oversigter, hvor blandt andet depotbeholdning, værdipapirkurser m.v. vil fremgå.

…

Investeringsprofil

DiBa Banks rådgivning sker i overensstemmelse med min investeringsprofilaftale, hvoraf min risikovillighed fremgår.

(1-3 = lav risiko, 4-7 = mellem risiko, 8-10 = høj risiko)

Risikovillighed: 4.

Formålet med denne investering er: Frie midler, med en tidshorisont på 7 år.

Investeringsstrategi

På baggrund af modtagne oplysninger, herunder gældende Investeringsprofil, er der udarbejdet en investeringssammensætning.

Denne investeringssammensætning anvendes til FRIE MIDLER privat (6034). Risikotal 3-4, moderat lav risikovillighed. Ønsker et forholdsvis sikkert og jævnt afkast og vil kun løbe begrænset risiko og accepterer kun mindre udsving i formuen.

…

Alle oplysninger om investeringssammensætningen er alene vejledende.

…

De i fuldmagtsaftalen nævnte procentfordelinger på de enkelte papirer er et udtryk for minimum og maksimumgrænser på investeringstidspunktet. Udviklingen på de enkelte papirer kan bevirke, at grænserne i perioder ikke fuldstændig opretholdes. Ved nyinvesteringer vil investeringsaftalens procentfordelinger tilstræbes genoprettet.

…

Al investering er forbundet med mulighed for både gevinst og tab. … Omfanget af denne risiko afhænger bl.a. af de aftalte retningslinier for investeringerne.

DiBa Bank bestræber sig på bedst muligt at forvalte kapitalen i overensstemmelse med denne aftale. Kunden er indforstået med ikke at gøre DiBa Bank ansvarlig for noget fejlskøn eller tab, undtagen i tilfælde af grov uagtsomhed eller bevidste misligheder fra DiBa Banks side.

…"

Af aftalen fremgår følgende sammensætning af værdipapirer:

Banken har oplyst, at pr. 30. juni 2008 var kursværdien af klagernes depot ca. 1.100.000 kr. Heraf havde banken bl.a. investeret klagernes midler i nominelt 57.464,08 ScandiNotes II Senior obligationer for ca. 55.000 kr., i nominelt 270.585,25 ScandiNotes III Mezzanine obligationer for ca. 242.000 kr. og i nominelt 70.000 Kalvebod obligationer til kurs 91,10 for ca. 64.000 kr.

Klagerne har anført, at banken desuden har investeret deres midler i ScandiNotes Senior 2011. Banken har anført, at denne obligation blev udtrukket til kurs 100 den 7. juni 2008.

Den 20. august 2008 købte banken af klagerne nominelt 20.000 Kalvebod obligationer til kurs 88,50 for ca. 18.000 kr.

Ved brev af 17. juni 2009 tilkendegav klagerne utilfredshed med bankens investeringer i ScandiNotes og Kalvebod obligationer og anførte, at de trods lav risikovillighed kunne opgøre et tab på over 340.000 kr.

Ved brev af 2. juli 2009 afviste banken at have begået fejl i forbindelse med investeringen af klagernes midler.

Banken har oplyst, at pr. 12. august 2009 forventedes ScandiNotes II Senior obligationerne nedskrevet med ca. 2,5 % og ScandiNotes III Mezzanine obligationerne med 100 %. Kalvebod obligationerne er nedskrevet med ca. 12 %.

Parternes påstande.

Klagerne har den 13. juli 2009 indbragt sagen for Ankenævnet med påstand om, at DiBa Bank tilpligtes at godtgøre dem tab relateret til investeringerne i ScandiNotes og Kalvebod obligationerne.

Bank har nedlagt påstand om frifindelse.

Parternes argumenter.

Klagerne har bl.a. anført, at de i april 2006 indgik en formueplejeaftale med lav risiko. Denne aftale er ikke ændret.

Bankens investeringer i ScandiNotes og Kalvebod obligationer er i strid med deres risikoprofil.

De har på eget initiativ haft flere samtaler og møder med deres rådgiver vedrørende de af banken foretagne investeringer. Hver gang er de blevet holdt hen med "snak".

Efter mødet i maj 2007 indgik M en formueplejeaftale med en lav risikovillighed på 2 vedrørende hans kapitalpension.

Efter en tv-udsendelse i foråret 2009 følte de sig bekræftet i, at bankens investeringer var i strid med deres profil. De kontaktede banken, hvorefter et møde blev afholdt i marts 2009, hvor de fornemmede, at banken prøvede at dække over tabene.

Efter mødet sendte banken pludselig og uden aftale en ny risikoprofil, hvoraf fremgår, at de herefter skulle være mere risikovillige. Det har aldrig været på tale, at de skulle skifte risikokategori. Fremsendelsen af aftalen bekræfter, at banken må have været klar over, at de foretagne investeringer var i strid med den gældende risikoprofil.

Banken forsøger "at vaske hænder".

De har tabt mange penge på investeringerne.

DiBa Bank har bl.a. anført, at formueplejeaftalerne giver banken en fuldmagt - og en forpligtelse - til at handle værdipapirer på klagernes vegne indenfor den valgte investeringsstrategi.

ScandiNotes II Senior obligationen havde ratingen A og ScandiNotes III obligationen havde ratingen Baa. På investeringstidspunktet må dette ubetinget anses for værende lav risiko.

Klagerne skulle ikke rådgives om de enkelte investeringer, som banken i henhold til formueplejeaftalerne foretog.

Banken har investeret i overensstemmelse med indgåede aftaler og klagernes risikoprofil. "Lav risiko" og "Obligationsbaserede investeringer" er beskrevet i aftalen.

Man bør vurdere hele formueforvaltningen og ikke blot nogle udvalgte værdipapirer.

Når depotets investeringer sammensættes, sker dette ved at købe værdipapirer, der har den laveste risiko og kombinere dem med værdipapirer med en lidt højere risiko.

Depotets samlede risiko skal kunne indeholdes i mandatet i formueplejeaftalen.

Kursværdien af ScandiNotes III Mezzanine udgjorde pr. 30. juni 2008 23 % af depotets værdi. Klagerne har den 1. april 2009 aftalt en moderat lav risikovillighed svarende til 4 på en skala fra 1-10. Klagerne har ikke returneret aftalen i underskrevet stand.

Porteføljens samlede risiko overholder den valgte risiko, idet 42 % af depotets værdi er investeret i AAA-ratede danske realkreditobligationer, 5 % Aa-ratede obligationer fra Danmarks Skibskredit, samt 6 % Kalvebod obligationer, som ikke er ratede.

Det fremgår af aftalerne, at klagerne er indforstået med ikke at gøre banken ansvarlig for fejlskøn eller tab undtagen ved grov uagtsomhed eller bevidste misligheder fra bankens side.

Tabet ved investeringerne i ScandiNotes II Senior, III Mezzanine og Kalvebod obligationerne kan pr. 2. juli 2009 opgøres til 244.000 kr., hvorfra skal trækkes modtagne renter.

Klagerne havde en kursgevinst på ca. 11.800 kr. ved investeringen i ScandiNotes Senior 2011, der blev udtrukket til kurs 100. Hertil kommer modtagne renter.

Beregningerne er foretaget ud fra en (uvis) forudsætning om, at der er flere banker, der bliver nødlidende.

Det forhold, at beregningerne må foretages med "forudsætninger" understreger, at det ikke er muligt at konstatere tabet på nuværende tidspunkt, da investeringsperioden ikke er afsluttet. Klagerne har tilkendegivet en investeringshorisont over 5 år.

Ankenævnets bemærkninger og konklusion.

Af formueplejeaftalen, som klagerne indgik i april 2006 vedrørende deres frie midler fremgår, at der ved lav risiko ønskes "et højere afkast end afkastet for kontant indestående set over den samlede investeringshorisont. Afkastet kan i perioder udvise mindre udsving i både negativ og positiv retning i forhold til det afkast kunden forventer. Kundens absolutte afkast kan i enkelte år være forbundet med mindre tab, men set over den samlede investeringshorisont er der store muligheder for et positivt afkast, der overstiger renten for kontant indestående."

Af aftalen fremgår, at obligationsbaserede investeringer omfatter "danske statsobligationer, realkreditobligationer, erhvervsobligationer, virksomhedsobligationer, obligationsbaserede investeringsforeninger i danske og udenlandske obligationer samt andre investeringsprodukter, hvor det underliggende aktiv er obligationslignende."

Ankenævnet finder, at investering i ScandiNotes og Kalvebod obligationer som udgangspunkt ligger inden for aftalens mulige investeringsområde.

Klagernes ønske om en lav risiko udelukker ikke, at enkelte værdipapirer eventuelt måtte være forbundet med en højere risiko, forudsat at banken til stadighed investerede klagernes samlede portefølje i overensstemmelse med den af klagerne tilkendegivne lave risikovillighed.

Banken foretog på baggrund af aftalen fra april 2006 bl.a. investering for ca. 55.000 kr. af klagernes midler i ScandiNotes II Senior obligationer svarende til ca. 5 % af depotets værdi på ca. 1.100.000 kr. pr. 30. juni 2008, investering for ca. 242.000 kr. i ScandiNotes III Mezzanine obligationer svarende til ca. 22 % af depotets værdi og for ca. 64.000 kr. Kalvebod obligationer svarende til ca. 6 % af depotets værdi.

Banken har oplyst, at 42 % af depotets værdi var investeret i "AAA-ratede danske realkreditobligationer" og 5 % "Aa-ratede obligationer fra Danmarks Skibskredit".

Ankenævnet finder, at bankens investering af ca. 27 % af klagerens midler i ScandiNotes Senior og Mezzanine obligationer samt ca. 6 % i Kalvebod obligationer var i strid med klagernes valg af lav risikovillighed i formueplejeaftalen af 18. april 2006 set i sammenhæng med de af banken oplyste i øvrigt anskaffede værdipapirer.

Da bankens valg af de nævnte obligationer således var i strid med formueplejeaftalen med klager, finder aftalens bestemmelse om ansvarsbegrænsning ikke anvendelse.

Ankenævnet bemærker, at det ikke findes godtgjort, at klagerne den 1. april 2009 indgik en formueplejeaftale med en moderat lav risikovillighed på 4. Ankenævnet bemærker, at spørgsmålet om indgåelse af en ny aftale den 1. april 2009 i øvrigt må antages at være uden betydning for ovenstående resultat, idet nævnet lægger til grund, at de omtvistede værdipapirer allerede da var anskaffet, og de for sagen væsentlige kursfald og/eller nedskrivninger allerede var sket, hvorfor papirerne ikke længere kunne omsættes. En eventuel indgåelse af en ny aftale i april 2009 ville således ikke ændre bankens erstatningsansvar beroende på allerede foretagne investeringer i strid med aftalen fra 2006.

Der er ikke grundlag for, at banken skal dække noget rentetab, eller at klagerne skal refundere eventuel modtaget rente af obligationerne, idet afkastet ikke skønnes at afvige fra, hvad klagerne ellers kunne have opnået. Der er heller ikke grundlag for, at klagerne skal refundere modtagne kursgevinster herunder den allerede oppebårne og beskattede gevinst ved investeringen i ScandiNotes Senior 2011.

Som følge heraf træffes følgende

a f g ø r e l s e :

Såfremt klagerne inden 8 uger fra denne afgørelse fremsætter anmodning herom, skal DiBa Bank inden 4 uger kurtagefrit tilbagekøbe klagernes ScandiNotes Senior 2012,Mezzanineog Kalvebod obligationer. Tilbagekøbet skal ske til den kurs, til hvilken klagerne erhvervede obligationerne, og kursværdien skal beregnes af den oprindelige nominelle værdi, hvis denne måtte være blevet nedskrevet.

Klagegebyret tilbagebetales klagerne.