Afgørelse

Investering i ScandiNotes II Senior, III Mezzanine, IV Mezzanine og V Junior obligationer i henhold til formueplejeaftaler med middel risikovillighed.

Indledning.

Denne klage vedrører, om DiBa Bank har pådraget sig et erstatningsansvar over for klageren i forbindelse med bankens investering af klagerens midler i ScandiNotes II Senior, III Mezzanine, IV Mezzanine og V Junior obligationer i henhold til formueplejeaftaler med middel risikovillighed.

Sagens omstændigheder.

Den 5. januar 2004 indgik klageren og hendes ægtemand M en formueplejeaftale med DiBa Bank vedrørende frie midler i depot nr. -373. Af aftalen fremgår:

"…

Bemyndigelse

… Banken er således bemyndiget til løbende at disponere over og omlægge depotet samt foretage geninvestering af indestående på kontoen.

…

Aftalens formål

Med henblik på størst muligt afkast af opsparingen forvalter banken, dog under hensyntagen til den valgte investeringsstrategi - efter bedste skøn - de aktiver, der er placeret i ovennævnte depot og ovennævnte konto i overensstemmelse med betingelserne i denne aftale.

Banken alene træffer afgørelse om, på hvilke tidspunkter og i hvilke papirer, der skal investeres indenfor den valgte investeringsstrategi. …

Ansvar

Al investering er forbundet med mulighed for både gevinst og tab. Kunden erklærer ved sin underskrift på denne aftale at være bekendt med, at investering i værdipapirer indebærer risiko for tab, der bl.a. kan opstå i forbindelse med ændringer i værdipapirerne, i valutakurser eller i udsteders situation. Omfanget af denne risiko afhænger bl.a. af de aftalte retningslinier for investeringerne. Banken påtager sig intet ansvar for utilfredsstillende resultat, herunder negativt resultat i forbindelse med den løbende forvaltning.

Banken bestræber sig på at forvalte kapitalen i overensstemmelse med denne aftale bedst muligt. Kunden er indforstået med ikke at gøre banken erstatningsansvarlig for noget fejlskøn eller tab, undtagen i tilfælde af grov uagtsomhed eller bevidste misligheder fra bankens side.

Investeringshorisont

Tidshorisonten for de aftalte investeringer er over 5 år, svarende til en lang investeringshorisont.

Risikoprofil

Høj risiko:

Kunden ønsker sig et væsentligt højere afkast end afkastet for den toneangivende danske obligationsrente set over den samlede investeringshorisont. Afkastet kan i perioder udvise særdeles store udsving i både negativ og positiv retning i forhold til det afkast kunden forventer. Kundens absolutte afkast kan i enkelte år være forbundet med betydelige tab, men set over den samlede investeringshorisont er der en mulighed for et særdeles attraktivt afkast, væsentligt over den toneangivende danske obligationsrente.

Definitioner

Obligationsbaserede investeringer: Omfatter danske statsobligationer, realkreditobligationer, erhvervsobligationer, virksomhedsobligationer, obligationsbaserede investeringsforeninger i danske og udenlandske obligationer samt andre investeringsprodukter, hvor det underliggende aktiv er obligationslignende.

…

Investeringsfordeling

Banken anbefaler følgende overordnede investeringsfordeling:

Aktier skal i ovennævnte matrix opfattes som aktiebaserede investeringer, og obligationer skal opfattes som obligationsbaserede investeringer.

Evt. bemærkninger:

Midlernes fordeling samt valg af værdipapirer foretages ud fra bankens aktuelle markedsvurdering og den af kunden valgte risikoprofil og investeringshorisont. Den aktuelle fordeling mellem aktier og obligationer kan til enhver tid oplyses af banken.

Kunden erklærer sig indforstået med, at den procentuelle fordeling på grund af markedssvingninger i perioder kan afvige. I sådanne tilfælde vil banken indenfor et passende tidsrum sikre, at depotets sammensætning tilpasses den planlagte fordeling.

…

Meddelelser

Banken giver ved hvert køb, salg eller nytegning af værdipapirer meddelelse til kunden om de enkelte handler ved fremsendelse af nota.

Oplysninger, som banken vurderer skal tilgå kunden, vil straks blive udsendt. Herudover vil kunden hvert kvartal modtage en oversigt over beholdningens sammensætning. …

…

Ophør

Kunden kan uden varsel skriftligt tilbagekalde aftalen, dog er kunden forpligtet til at respektere uafviklede transaktioner. Aftalen ophører automatisk, så snart banken er adviseret om kundens død, ved meddelelse om værgemål, konkurs eller anden bobehandling.

…"

Den 31. marts 2004 indgik klageren K en formueplejeaftale med banken vedrørende sine pensionsmidler i depot nr. -751. Af aftalen fremgår:

"…

Aftalens formål

Med henblik på størst muligt afkast af opsparingen forvalter banken, dog under hensyntagen til den valgte investeringsstrategi – efter bedste skøn – de aktiver, der er placeret i ovennævnte depot og ovennævnte konto i overensstemmelse med betingelserne i denne aftale.

Banken alene træffer afgørelse om, på hvilke tidspunkter og i hvilke papirer, der skal investeres indenfor den valgte investeringsstrategi.

…

Ansvar

Al investering er forbundet med mulighed for både gevinst og tab. Kunden erklærer ved sin underskrift på denne aftale at være bekendt med, at investering i værdipapirer indebærer risiko for tab, der bl.a. kan opstå i forbindelse med ændringer i værdien af værdipapirerne, i valutakurser eller i udsteders situation. Omfanget af denne risiko afhænger bl.a. af de aftalte retningslinjer for investeringerne. Banken påtager sig intet ansvar for utilfredsstillende resultat, herunder negativt resultat i forbindelse med den løbende forvaltning.

Banken bestræber sig på at forvalte kapitalen i overensstemmelse med denne aftale bedst muligt. Kunden er indforstået med ikke at gøre banken ansvarlig for noget fejlskøn eller tab, undtagen i tilfælde af grov uagtsomhed eller bevidste misligheder fra bankens side.

Investeringshorisont

Tidshorisonten for de aftalte investeringer er 5-15 år. …

….

Risikoprofil

Middel risiko:

Der investeres i individuelle danske obligationer/obligationsbaserede investeringsforeninger, udenlandske obligationer i investeringsforeninger, aktieindekserede obligationer samt aktiebaserede investeringsforeningers basis- og specialafdelinger. Midlerne placeres som hovedregel med en lille overvægt i obligationer.

Investeringsopbygning

Banken baserer investeringer efter denne aftale på en overordnet fordeling mellem aktivtyper. Aktivtyper omfatter kontant indestående (K), obligationsinvestering (O) samt aktieinvestering (A). Fordelingen på aktivtyper bruges som en overordnet styring af risikoen ved kundens investeringer. De værdipapirer, som kunden investerer i gennem denne aftale, benævnes investeringsobjekter. Herunder findes en oversigt over investeringsobjekter med angivelse af risiko og afkastmuligheder.

Værdipapirerne er bedømt på en skala fra 1 til 10, hvor 1 er udtryk for lav risiko/afkastmulighed og 10 er udtryk for høj risiko/afkastmulighed.

Investeringsfordeling

Banken placerer pensionsmidlerne, omfattet af denne aftale, ud fra en bestemt procentuel fordeling mellem aktivtyperne. Midlernes procentuelle fordeling samt valg af investeringsobjekter foretages ud fra bankens aktuelle markedsvurdering og den af kunden valgte risikoprofil og investeringshorisont. Den aktuelle fordeling mellem aktivtyperne kan til enhver tid oplyses af banken.

Kunden erklærer sig indforstået med, at den procentuelle fordeling på grund af markedssvingninger i perioder kan afvige. I sådanne tilfælde vil banken indenfor et passende tidsrum sikre, at depotets sammensætning tilpasses den planlagte fordeling.

…"

Den 30. oktober 2005 døde M.

Den 8. november 2005 investerede banken ca. 100.000 kr. af klagerens og M’s midler ved køb af nominelt 110.000 ScandiNotes III Mezzanine obligationer til depot nr. -373.

Banken har oplyst, at klageren den 13. december 2005 deltog i et møde i banken i anledning af, at formueplejeaftalen vedr. depot nr. -373 var ophørt ved M’s død. Klageren sad i uskiftet bo. Værdipapirerne i klagerens og M’s depot nr. -373 blev flyttet til et depot nr. -563 i klagerens navn. Klageren indgik en ny formueplejeaftale med banken vedrørende sine frie midler i dette depot. Af aftalen fremgår:

"…

Bemyndigelse

… Banken er således bemyndiget til løbende at disponere over og omlægge depotet samt foretage geninvestering af indestående på kontoen.

…

Aftalens formål

Med henblik på størst muligt afkast af opsparingen forvalter banken, dog under hensyntagen til den valgte investeringsstrategi - efter bedste skøn - de aktiver, der er placeret i ovennævnte depot og ovennævnte konto i overensstemmelse med betingelserne i denne aftale.

Banken alene træffer afgørelse om, på hvilke tidspunkter og i hvilke papirer, der skal investeres indenfor den valgte investeringsstrategi. …

Ansvar

Al investering er forbundet med mulighed for både gevinst og tab. Kunden erklærer ved sin underskrift på denne aftale at være bekendt med, at investering i værdipapirer indebærer risiko for tab, der bl.a. kan opstå i forbindelse med ændringer i værdipapirerne, i valutakurser eller i udsteders situation. Omfanget af denne risiko afhænger bl.a. af de aftalte retningslinier for investeringerne. Banken påtager sig intet ansvar for utilfredsstillende resultat, herunder negativt resultat i forbindelse med den løbende forvaltning.

Banken bestræber sig på at forvalte kapitalen i overensstemmelse med denne aftale bedst muligt. Kunden er indforstået med ikke at gøre banken erstatningsansvarlig for noget fejlskøn eller tab, undtagen i tilfælde af grov uagtsomhed eller bevidste misligheder fra bankens side.

Investeringshorisont

Tidshorisonten for de aftalte investeringer er 0-5 år, svarende til en kort investeringshorisont.

Risikoprofil

Middel risiko:

Kunden ønsker et højere afkast end afkastet for den toneangivende danske obligationsrente set over den samlede investeringshorisont. Afkastet kan i perioder udvise store udsving i både negativ og positiv retning i forhold til det afkast kunden forventer. Kundens absolutte afkast kan i enkelte år være forbundet med tab, men set over den samlede investeringshorisont er der mulighed for et positivt afkast, der overstiger den toneangivende danske obligationsrente.

Definitioner

Obligationsbaserede investeringer: Omfatter danske statsobligationer, realkreditobligationer, erhvervsobligationer, virksomhedsobligationer, obligationsbaserede investeringsforeninger i danske og udenlandske obligationer samt andre investeringsprodukter, hvor det underliggende aktiv er obligationslignende.

…

Investeringsfordeling

Banken anbefaler følgende overordnede investeringsfordeling:

Aktier skal i ovennævnte matrix opfattes som aktiebaserede investeringer, og obligationer skal opfattes som obligationsbaserede investeringer.

Midlernes fordeling samt valg af værdipapirer foretages ud fra bankens aktuelle markedsvurdering og den af kunden valgte risikoprofil og investeringshorisont. Den aktuelle fordeling mellem aktier og obligationer kan til enhver tid oplyses af banken.

Kunden er indforstået med, at den procentuelle fordeling på grund af markedssvingninger i perioder kan afvige. I sådan tilfælde vil banken indenfor et passende tidsrum sikre, at depotets sammensætning tilpasses den planlagte fordeling.

…

Meddelelser

Banken giver ved hvert køb, salg eller nytegning af værdipapirer meddelelse til kunden om de enkelte handler ved fremsendelse af nota eller via Webbank.

Oplysninger, som banken vurderer skal tilgå kunden, vil straks blive udsendt. Herudover vil kunden hvert kvartal modtage en oversigt over beholdningens sammensætning.

…"

Ved et tillæg af 26. marts 2007 tiltrådte klageren, at definitionen af middel risiko i formueplejeaftalen vedrørende depot nr. -751 blev ændret til:

"…

Middel risiko:

Der investeres i individuelle danske obligationer/obligationsbaserede investeringsforeninger, udenlandske obligationer i investeringsforeninger, aktieindekserede obligationer, aktiebaserede investeringsforeningers basis- og specialafdelinger samt individuelle danske og nordiske aktier. Midlerne placeres som hovedregel med en lille overvægt i obligationer.

…"

Af en fremlagt beholdningsoversigt pr. 30. juni 2008 vedrørende klagerens pensionsmidler i depot nr. -751 fremgår:

Af en fremlagt beholdningsoversigt pr. 30. juni 2008 vedrørende klagerens frie midler i depot nr. -563 fremgår:

Den nominelle beholdning af ScandiNotes III Mezzanine obligationer i depot nr. -563 udgjorde 336.775,21.

Den 1. juni 2009 indgik klageren en ny formueplejeaftale vedrørende sine frie midler i depot nr. -563. Hun valgte i aftalen fortsat en middel risikovillighed, hvilket blev angivet med tallet "5" på en skala fra 1-10.

Banken har oplyst, at klagernes depoter den 24. juni 2009 blev overført til et andet pengeinstitut.

Ved brev af 3. december 2009 udtrykte klageren overfor banken utilfredshed med investering af hendes midler i ScandiNotes obligationer. Hun krævede, at banken tilbagekøbte hendes beholdning af ScandiNotes III Mezzanine, IV Mezzanine og V Junior obligationer til de oprindelige anskaffelseskurser samt forrentede det herfra opståede provenu tilbage fra de oprindelige handelsdatoer med en sats svarende til en risikofri investering som f.eks. en 10-årig statsobligation.

Ved brev af 23. februar 2010 tilbød banken at tilbagekøbe de nominelt 110.000 ScandiNotes III Mezzanine obligationer, som banken havde investeret ca. 100.000 kr. af klagerens og M’s midler i den 8. november 2005, da banken erkendte, at formueplejeaftalen vedrørende depot nr. -373 i henhold til aftalens bestemmelser var bortfaldet ved M’s død den 30. oktober 2005 forud for investeringen. Banken har oplyst, at tilbagekøb af disse papirer er gennemført til den oprindelige afskaffelseskurs. Herudover afviste banken at imødekomme klagerens krav.

Parternes påstande.

Klageren har den 12. juli 2010 indbragt sagen for Ankenævnet, der forstår påstanden således, at DiBa Bank skal tilbagekøbe hendes beholdning af ScandiNotes III Mezzanine, IV Mezzanine og V Junior obligationer til de oprindelige anskaffelseskurser.

DiBa Bank har nedlagt påstand om frifindelse.

Parternes argumenter.

Klageren har bl.a. anført, at hun i formueplejeaftalerne valgte en middel risikovillighed.

I salgsmaterialet for ScandiNotes V står på side 1, at investeringen kun er egnet for finansielt sofistikerede investorer, som kan vurdere de givne risici og bære ethvert tab. Investeringen egner sig med andre ord udelukkende til professionelle investorer.

Der er et absurd misforhold mellem investering i ScandiNotes V og formuepleje med middel risikovillighed.

Banken har ikke haft hjemmel til at købe ScandiNotes obligationer til hende, da risikoen ved disse værdipapirer ikke stemmer med hendes valg af middel risikovillighed i aftalerne.

Et af de mest grundlæggende elementer i formuepleje er risikospredning. Banken har investeret ca. 20 % af hendes midler i ScandiNotes udstedelser. Dette er det modsatte af risikospredning og oveni købet i værdipapirer, som ikke matcher den aftalte risikovillighed.

På bankens hjemmeside står, at banken dagligt holder øje med værdipapirerne og kan reagere hurtigt, når det er nødvendigt. Hun er ikke imponeret af reaktionshastigheden. Banken reagerede ikke på noget tidspunkt i den periode, hvor 416.000 kr. af hendes formue blev reduceret til ingenting.

Hun sætter spørgsmålstegn ved, om hun har fået den ydelse, som hun købte. Bankens ydelse kan næppe betegnes som kompetent porteføljeforvaltning.

Banken havde selv betydelige egeninteresser i ScandiNotes V, da banken, som en af de 15 låntagere bag papiret, ville modtage 150 mio. kr. i form af ansvarlig lånekapital, såfremt udstedelsen blev fuldt tegnet.

Udstederen af ScandiNotes skulle efter sigende have honoreret solgte beviser med en kontant bonus på 0,6 % af det solgte nominelle beløb.

Banken har vægtet sine egne betydelige økonomiske interesser højere end hendes.

ScandiNotes obligationerne har mistet næsten al værdi og er i dag reelt uomsættelige.

DiBa Bank har bl.a. anført, at klageren i aftalerne valgte enten høj eller middel risikovillighed.

Banken har indenfor rammerne af formueplejeaftalen et mandat til at forvalte klagerens midler uden forudgående henvendelse til hende.

Bankens investeringer af klagerens midler er indenfor mandatet i aftalerne.

Det er ikke det enkelte værdipapir, som der skal lægges vægt på i vurderingen, men risikoen på den samlede portefølje.

Af aftalen fremgår, at der kan investeres i erhvervs- og virksomhedsobligationer.

ScandiNotes II Senior og Mezzanine blev ved udstedelsen ratet henholdsvis A og Baa. Dette må anses for værende lav risiko.

Banken har desuden lagt vægt på:

- at der var tale om banker, som alle var underlagt et finanstilsyn, der skulle sikre, at bankerne overholdt lovgivningsmæssige krav til solvens og likviditet,

- at banken aldrig tidligere har set en dansk bank gå konkurs med deraf følgende tab for bankens kreditorer, og

- at de deltagende banker alle var børsnoterede og vurderet af markedet som værende attraktive investeringsobjekter.

Af formueplejeaftalerne fremgår, at al investering er forbundet med mulighed for både gevinst og tab.

Klagerens tab på investering i ScandiNotes III Mezzanine i depot nr. -563 kan opgøres til 205.531,14 kr.

Klagerens tab på investering i ScandiNotes IV Mezzanine og V Junior i depot nr. -751 kan (pr. 13. august 2010) opgøres til henholdsvis 7.529,61 kr. og 29.552,74 kr., hvis papirerne beholdes til udløb og de ikke bliver yderligere nedskrevet.

Ankenævnets bemærkninger og konklusion.

Indledningsvis bemærkes, at klageren ved indgåelse af formueplejeaftale med DiBa Bank gav banken fuldmagt til for sine midler at foretage køb og salg af værdipapirer indenfor rammerne af aftalen uden forinden at indhente samtykke til de enkelte handler.

Ankenævnet bemærker videre, at det ved indgåelse af hver ny formueplejeaftale påhvilede banken at bringe investeringerne af klagerens midler i overensstemmelse med rammerne af den nye aftale herunder den af klageren valgte risikovillighed.

Klageren valgte i formueplejeaftalen af 31. marts 2004 med DiBa Bank vedrørende sine pensionsmidler en middel risikovillighed.

Af tillægget til formueplejeaftalen, som klageren accepterede i marts 2007, fremgår, at der ved middel risiko "investeres i individuelle danske obligationer/obligations-baserede investeringsforeninger, udenlandske obligationer i investeringsforeninger, aktieindekserede obligationer, aktiebaserede investeringsforeningers basis- og specialafdelinger samt individuelle danske og nordiske aktier. Midlerne placeres som hovedregel med en lille overvægt i obligationer."

Aftalen indeholder en oversigt over investeringsobjekter. Ifølge oversigten kan der bl.a. investeres i danske og udenlandske erhvervsobligationer. Aftalen indeholder ikke definitioner af disse begreber. Ankenævnet finder, at investeringerne i ScandiNotes obligationer som udgangspunkt ligger inden for aftalens mulige investeringsområde.

Ankenævnet finder ikke, at klagerens ønske om middel risiko udelukker, at enkelte værdipapirer måtte være forbundet med højere risiko, forudsat at banken til stadighed investerede klagerens samlede portefølje i overensstemmelse med en middel risikovillighed.

Af den fremlagte beholdningsoversigt pr. 30. juni 2008 fremgår, at banken havde investeret ca. 10 % af klagerens pensionsmidler i ScandiNotes IV Mezzanine obligationer og ca. 5 % i ScandiNotes V Junior obligationer.

Ankenævnet finder det ikke godtgjort, at investeringerne af klagerens pensionsmidler i ScandiNotes obligationer er i strid med formueplejeaftalen fra marts 2004.

Der er ikke hermed taget stilling til, om bankens investeringer i øvrigt på vegne af klageren - herunder om de skiftende sammensætninger af porteføljen - har været i overensstemmelse med de rammer, som er en følge af formueplejeaftalerne og klagerens risikovillighed. Herved bemærkes, at Ankenævnet ikke påtager sig at foretage en revisionsmæssig gennemgang af de under en formueplejeaftale foretagne investeringer med henblik på at konstatere eventuelle investeringer i strid med aftalen.

Klageren valgte i formueplejeaftalen fra december 2005 vedrørende sine frie midler en middel risikovillighed.

Af aftalen fremgår, at der ved middel risiko ønskes "et højere afkast end afkastet for den toneangivende danske obligationsrente set over den samlede investeringshorisont. Afkastet kan i perioder udvise store udsving i både negativ og positiv retning i forhold til det afkast kunden forventer."

Af aftalen fremgår videre, at obligationsbaserede investeringer omfatter "danske statsobligationer, realkreditobligationer, erhvervsobligationer, virksomhedsobligationer, obligationsbaserede investeringsforeninger i danske og udenlandske obligationer samt andre investeringsprodukter, hvor det underliggende aktiv er obligationslignende."

Ankenævnet finder, at investering i ScandiNotes obligationer som udgangspunkt ligger inden for aftalens mulige investeringsområde.

Af den fremlagte beholdningsoversigt pr. 30. juni 2008 fremgår, at banken havde investeret ca. 20 % af klagerens midler i nominelt 336.775,21 ScandiNotes III Mezzanine obligationer og ca. 7 % i nominelt 108.193,30 ScandiNotes II Senior obligationer.

Ankenævnet lægger til grund, at banken har tilbagekøbt nominelt 110.000 ScandiNotes III Mezzanine obligationer fra depotet til den oprindelige anskaffelseskurs.

Ankenævnet finder ikke godtgjort, at investeringerne af klagerens frie midler i ScandiNotes obligationer er i strid med formueplejeaftalen fra december 2005.

Der er ikke hermed taget stilling til, om bankens investeringer i øvrigt på vegne af klageren - herunder om de skiftende sammensætninger af porteføljen - har været i overensstemmelse med de rammer, som er en følge af formueplejeaftalen og klagerens risikovillighed. Det bemærkes herved, at Ankenævnet ikke påtager sig at foretage en revisionsmæssig gennemgang af de under en formueplejeaftale foretagne investeringer med henblik på at konstatere eventuelle investeringer i strid med aftalen.

Et medlem – Carsten Holdum – bemærker i øvrigt:

Jeg finder det kritisabelt og en klar overtrædelse af forbrugerbeskyttelsesreglerne (god skik), at banken ikke oplyser om den særlige interesse den har i formidling af Scandinotes-værdipapirer, hvor banken er medudsteder og dermed reelt låner sine kunders penge. Derved risikerede bankens kunder at overse den interessekonflikt, som var forbundet med indgåelse af en formueplejeaftale.

Som følge heraf træffes følgende

afgørelse: