Afgørelse

Andelsboligforenings indsigelser i forbindelse med renteswapaftale i tilknytning til realkreditlån

Denne sag vedrører en andelsboligforenings indsigelser i forbindelse med renteswapaftale i tilknytning til realkreditlån.

Sagens omstændigheder

Klageren er en andelsboligforening, der består af 20 boliger. Foreningens ejendom var i 2008 behæftet med et afdragsfrit rentetilpasningslån med en hovedstol på 23 mio. kr. og et rentetilpasningslån med afdrag og en hovedstol på oprindelig 7,5 mio. kr. Førstkommende rentetilpasning var henholdsvis ved udgangen af 2008 og ved udgangen af 2009.

Den 29. oktober 2008 blev der afholdt et møde mellem foreningen og Nykredit Bank. På mødet blev det drøftet at omlægge de eksisterende lån til et variabelt forrentet Cibor 6 lån eller et rentetilpasningslån med etårig rentetilpasning og i tilknytning til lånet at indgå en 30-årig renteswapaftale med rentetrappe.

Om baggrunden for mødet har foreningen anført, at den uopfordret blev kontaktet af banken om fremtidig sikring af renten. Banken har bestridt dette og har anført, at mødet blev afholdt på foreningens initiativ.

Banken udarbejdede et sæt plancher, der dannede grundlag for drøftelserne på mødet. Af materialet fremgår bl.a.:

Den 31. oktober 2008 udarbejdede banken et opdateret planchesæt med to løsningsforslag baseret på henholdsvis hel eller delvis afdragsfrihed på lånene.

Den 5. november 2008 deltog banken i en generalforsamling i foreningen. Banken udarbejdede et opdateret planchesæt til brug for drøftelserne på generalforsamlingen og fremsatte et konkret forslag om, at de eksisterende lån i forbindelse med de kommende rentetilpasninger blev omlagt til Cibor 6 lån eller rentetilpasningslån med etårig rentetilpasning, og at der i tilknytning til lånene blev indgået en 30-årig renteswap med rentetrappe.

Den 7. november 2008 udarbejdede banken en opdateret version af planchesættet fra generalforsamlingen.

Den 14. november 2008 underskrev foreningen under et møde med banken en rammeaftale og en pantsætningsaftale vedrørende handel med valuta og værdipapirer/finansielle instrumenter. Under et nyt møde den 21. november 2008 blev der indgået aftale om en 30- årig renteswap med en hovedstol på 23 mio. kr., som ved udgangen af 2009 skulle forhøjes til knap 30 mio. kr. Aftalen indebar efter det oplyste, at foreningens rentebetalinger udgjorde 3,7 % det første år. Herefter var renten stigende med 0,115 % procentpoint hvert år de næste 10 år. Hvorefter renten udgjorde 4,85 % de resterende 20 år.

Den 17. marts 2009 blev der afholdt generalforsamling i foreningen. Af generalforsamlingsreferatet fremgår bl.a.:

”...

Det store lån, der skulle lægges om, har bestyrelsen brugt meget tid på. Det endte med en god rente. ...”

Foreningen fik hver måned tilsendt en markedsværdiopgørelse af finansielle aftaler. Markedsværdien af renteswappen var til stadighed negativ.

Ved udgangen af 2009 blev begge lån i foreningens ejendom omlagt til to Cibor 6 lån, henholdsvis et lån på 19.716.000 kr. med afdrag og et afdragsfrit lån på 10.072.000 kr.

I foreningens årsrapport for 2009 fremgik i en note, at markedsværdien af swapaftalen var ÷ 2.241.639 kr. Beløbet blev medregnet ved opgørelsen af andelsværdien.

Den 2.marts 2010 blev der afholdt et møde mellem banken og foreningen. Baggrunden var, at der som følge af, at renteniveauet havde været faldende, var blevet afdraget mere end forventet på realkreditgælden.

Ved kreditaftale af 31. august 2010 ydede banken foreningen en kredit med et maksimum på 250.000 kr. Renten var variabel for tiden 2 % om året.

Ved udgangen af 2010 havde renteswappen en markedsværdi på ÷ 4.097.659 kr.

Af referatet fra foreningens generalforsamling den 31. marts 2011 fremgik bl.a.:

”[Navn] berettede om de møder de har haft med Nykredit i år 2010. Der har været 2-3 møder i forbindelse med den måde de har solgt os det lån, vi har haft i foreningen nu. Efter man kom i dialog med dem, blev vi enige om, at mødes igen til aug. - sept. For at tage spørgsmålet op igen. Foreningen fik en kassekredit på kun 2 %, som kunne dække de lidt store renteudgifter på en lidt billigere måde.

...”

På grundlag af drøftelserne på et møde mellem parterne den 22. august 2011 blev der gennemført en lånomlægning, således at begge realkreditlån var med afdragsfrihed.

Den 4. oktober 2011 underskrev foreningen en ny kreditaftale vedrørende kreditten på 250.000 kr. Renten var variabel for tiden 2,75 % om året.

Ved udgangen af 2011 havde renteswappen en markedsværdi på ÷ 10.736.096 kr.

Af referatet fra foreningens generalforsamling den 27. marts 2012 fremgik bl.a.:

”...

Ved udgangen af 2012 havde renteswappen en markedsværdi på ÷ 12.150.523 kr.

Foreningen har anført, at banken i begyndelsen af 2013 meddelte, at den var berettiget til at tvangslukke renteswappen. Banken har bestridt dette.

Ved brev af 31. januar 2013 til foreningen meddelte banken, at den havde besluttet at frafalde retten til at kræve sikkerhedsstillelse for swapaftalen med foreningen.

Den 20. marts 2013 sendte et bestyrelsesmedlem en e-mail til banken. Af e-mailen fremgik bl.a.:

”...

Noget helt andet og noget mere alvorligt. Da vi blev overtalt af Nykredit til at konvertere vores F1 lån til jeres swaplån undlod din kollega/tidligere kollega at give os al materiale før efter vi havde skrevet under. Det var ’tilfældigvis’ lige netop de oplysninger, som med 100 % sikkerhed havde gjort, at vi i dag ikke havde haft et swaplån. Allerede første år fik vi en ekstra regning (højere afdrag) på kr. 220.000, som er rimelig meget for 20 andelshavere og langt fra det vi havde forventet, netop fordi Nykredit havde vist, at vi grundet vores rente trappe kun ville stige kr. 255 på md. de næste 10 til 15 år. Få dage efter vores underskrivelse fik vi så netop de dokumenter, der viste hvordan vores afdrag ville udvikle sig alt efter rentens udvikling.

Grundet det høje ekstra afdrag fik vi en kassekredit på ’kun’ 2% for at afdække det ekstra afdrag, for ikke at vi igen skulle stige i fællesudgifter.

Vi har nøje fuldt med i en tysk højesteretssag, som er en tro kopi af vores situation, som er faldet heldigt ud for andelshaverne ligesom en sag i Århus er. (se de indsatte links nedenfor).

Vi har haft nogle rådgivere til at se på vores situation og de dokumenter vi var i besiddelse af ved underskrivelsen og hvilke dokumenter vi kort tid efter modtog af jer. Der er for de rådgivere slet ingen tvivl om at vores sag ligner de før nævnte.

Siden vi underskrev lånet er vores fællesudgifter steget omkring kr. 2700 pr. md. til trods for at vi er gået afdragsfri. Vores andelskrone er gået fra kr. 652.000 til kr. 72.000 på blot 5 år. Det kan vi ikke bare sidde passivt og se på og nu hvor der er flere sager, der er faldet ud til andelshavernes side, vælger vi at kontakte Nykredit/dig med henblik på en mindelig løsning.

Vi vil gerne høre, hvad I kan tilbyde os? Vi ønsker naturligvis at komme ud af det forfærdelige lån, I fik os til at vælge ved at tilbage holde vigtige informationer. Vi vil naturligvis gerne have nogle forskellige låne tilbud jer. Dels fastforrentede lån med afdrag på 100 % og 50 % samt et F1 og F3 lån, ligeledes med afdrag på henholdsvis 100 % og 50 %.

...”

Der blev ikke opnået enighed mellem parterne.

Ved udgangen af 2013 havde renteswappen en markedsværdien på ÷ 8.360.144 kr.

Den 19. december 2014 indgav foreningen en klage over Nykredit Bank til Ankenævnet.

Parterne har under sagen påberåbt sig adskillige ankenævnsafgørelser og domme, herunder to tyske domme. Foreningen har endvidere bl.a. fremlagt rådgivningsmateriale vedrørende renteswap udarbejdet af andre pengeinstitutter samt et kompendium om renteswap udarbejdet af Finanssektorens Uddannelsescenter i 2013. Banken har udarbejdet en rentefølsomhedsanalyse pr. den 21. november 2008 for renteswappen med en hovedstol på 23 mio. kr.

Parternes påstande

Foreningen har nedlagt en ”påstand 1” om, at Nykredit Bank skal anerkende, at renteswapaftalen er uforbindende for foreningen således, at foreningen skal stilles, som om aftalen ikke var indgået, subsidiært at foreningen er berettiget til at ophæve aftalen senest 14 dage efter, at der foreligger en endelig afgørelse fra Ankenævnet, således at hver part skal tilbagebetale de beløb, som måtte være modtaget i henhold til renteswapaftalen. Mest subsidiært skal Nykredit Bank holde foreningen skadesløs for foreningens økonomiske tab forbundet med aftalen.

Foreningen har endvidere nedlagt en ”påstand 2”, hvorefter banken skal godtgøre den af foreningen til enhver tid betalte rentemarginal på renteswappen og en ”påstand 3”, hvorefter banken skal anerkende, at markedsværdien opgøres uden indregning af etableringsomkostninger eller andre omkostninger, gebyrer, provision, tillæg eller lignende, samt uden hensyntagen til konveksitet. Som ”påstand 4” har klageren nedlagt påstand om procesrenter.

Nykredit Bank har nedlagt påstand om afvisning, subsidiært frifindelse.

Parternes argumenter

Klageren har anført, at bankens rådgivning, som var bestemmende for foreningens beslutning om at indgå renteswapaftalen, var fejlagtig og mangelfuld.

Banken opfyldte ikke sin pligt til at varetage og tilgodese foreningens interesser og gav ikke foreningen et behørigt grundlag for at vurdere omfanget, indholdet samt de retlige og økonomiske konsekvenser ved renteswappen, jf. reglerne herom i lov om finansiel virksomhed, bekendtgørelse om god skik for finansielle virksomheder og bekendtgørelse om investorbeskyttelse ved værdipapirhandel. Aftalen om renteswappen er dermed ugyldig, og foreningen bør i overensstemmelse med almindelige obligationsretlige principper stilles som om, renteswapaftalen ikke var indgået. Renteswapaftalen ugyldighed følger af aftaleloven §§ 30, 31 og 36.

Foreningen havde ingen erfaring med investering i finansielle produkter.

Drøftelserne om renteswappen blev indledt på bankens initiativ, og banken var meget vedholdende i sin anbefaling om, at foreningen skulle indgå en renteswapaftale med banken med henblik på at opnå større forudsigelighed for rentebetalingerne på realkreditlånene. Ifølge banken kunne der opnås stor fleksibilitet ved hjælp af renteswaps. Der blev ikke oplyst om alternative finansieringsmuligheder.

Banken fokuserede ensidigt på fordelene og undlod at rådgive om de juridiske og økonomiske risici.

Banken oplyste ikke om etableringsomkostninger og rådgav ikke om markedsværdiens reelle udvikling og betydning for andelskronen, herunder om at renteswappen var asymmetrisk (skæv) i foreningens disfavør, idet foreningens tab i form af negativ markedsværdi ville være væsentligt højere end muligheden for gevinst ved en renteændring for eksempelvis plus/minus et procentpoint (konveksitet). At bankens rådgivning var mangelfuld understøttes af de fremlagte planchesæt, der dannede grundlag for rådgivningen.

Beskrivelsen i planchesættet af rentefølsomheden er fejlagtig, idet der ikke tages højde for konveksiteten. Det fremlagte rådgivningsmateriale fra andre pengeinstitutter viser, at disse klart og utvetydigt rådgav herom. Konveksiteten/asymmetrien er endvidere nøje beskrevet i kompendiet fra Finanssektorens Uddannelsescenter, som banken tilsyneladende har negligeret.

Af plancherne fremgår alene, at markedsværdien bliver negativ, hvis renten falder, mens den bliver positiv, hvis renten stiger. Den af banken nu fremlagte rentefølsomhedsanalyse viser, at markedsværdien var negativ fra dag ét med 942.917 kr. Videre fremgår, at foreningens gevinst ved en rentestigning på en procent alene ville være 3.595.967 kr., men foreningens tab ved et rentefald på en procent ville være 4.470.821 kr. Asymmetrien illustreres ved rentefølsomhedsanalysen, som banken nu har udarbejdet.

Banken forsømte at oplyse om de reelle omkostninger ved aftalen, herunder at markedsværdien fra starten fra negativ.

Banken har således bl.a. beregnet sig et rentetillæg, uden at dette fremgik af aftalen. Foreningen ville utvivlsomt have valgt et fast forrentet obligationslån, hvis banken loyalt havde oplyst om de egentlige omkostninger ved renteswapaftalen.

Ifølge banken var en renteswap den bedste finansiering for foreningen med henblik på at sikre økonomisk stabilitet og tryghed, hvilket var centralt og helt afgørende for foreningen.

Banken forsømte at oplyse om muligheden for at indgå en aftale om stop loss, ligesom banken undlod at afklare foreningens risikovillighed og egnethed i forhold til renteswappen, der kategoriseres som et højrisikoprodukt. Foreningens risikovillighed var lav risiko.

Der er årsagssammenhæng mellem bankens mangelfulde og ansvarspådragende rådgivning og foreningens økonomiske tab.

Foreningen blev først i begyndelse af 2013 opmærksom på renteswappens indhold og de dermed forbundne økonomiske konsekvenser.

Der er ikke indtrådt forældelse. Kravet i medfør af den principale påstand 1 er ikke omfattet af forældelsesloven, idet der er tale om en ugyldighedsindsigelse.

Der er heller ikke indtrådt retsfortabende passivitet.

Forældelsesfristen var i øvrigt suspenderet frem til midten af 2013, hvor foreningen henvendte sig til banken og blev gjort opmærksom på fejlene i beslutningsgrundlaget, eller i hvert fald til tidligst begyndelsen af 2013, hvor banken meddelte, at renteswappen kunne tvangsnedlukkes.

Hvis Ankenævnet finder, at forældelsesfristen ikke var suspenderet, gøres det gældende, at foreningen er berettiget til at modregne i tilbagebetalingsforpligtelsen i henhold til det underliggende låneforhold og den til enhver tid værende negative markedsværdi, jf. forældelseslovens § 24 om adgangen til at modregne med forældede, konnekse krav. Låneengagementet og swappen udspringer af det samme retsforhold, idet swappen havde til formål at afdække det underliggende lån.

Nykredit Bank har til støtte for afvisningspåstanden anført, at foreningen er erhvervskunde, og at de indgåede finansielle forretninger er produkter, der entydigt er målrettet erhvervskunder. Sagen bør derfor afvises som erhvervsmæssig, jf. Ankenævnets vedtægter § 2.

Til støtte for frifindelsespåstanden har Nykredit Bank anført, at den ikke har handlet ansvarspådragende over for foreningen i forbindelse med det beskrevne forløb. Der foreligger heller ikke omstændigheder, der kan føre til ugyldighed. Foreningen blev efter datidens forhold informeret om de væsentligste karakteristika og risici ved finansieringen, herunder den indgåede rentetrappe.

Renteswappen har levet op til sit formål, som var at afdække renterisikoen på foreningens realkreditlån.

Bankens rådgivning om karakteristika og risici ved finansieringen er dokumenteret ved de fremlagte planchesæt.

Bankens præsenterede foreningen for forskellige løsninger på mødet den 29. oktober 2008, der blev afholdt på baggrund af en henvendelse fra foreningen. Banken havde ikke en særlig interesse i renteswaps frem for andre produkttyper.

Lånet og renteswappen har samme løbetid. Renteswappens hovedstol blev tilpasset den annuitetsprofil, som det på aftaletidspunktet var forventet, at foreningens to lån ville følge. Der blev efterfølgende korrigeret for udsving ved kreditaftalen på 250.000 kr. og den efterfølgende etablering af afdragsfrihed på begge realkreditlån.

Både rådgiverne, der deltog i mødet og bankens kreditafdeling vurderede, at renteswappen var egnet for foreningen.

Banken har frafaldet retten til at kræve sikkerhedsstillelse.

Renteswappens markedsværdi vil ende med at være nul kroner, hvis forretningen beholdes til udløb.

Det bestrides, at der som anført af klageren var tale om et højrisikoprodukt.

Konveksitet er sædvanlig og findes således ikke kun ved renteswap. Foreningen havde således ikke mulighed for at indgå aftale om en finansieringsløsning, der ikke indebar et element af konveksitet. Foreningens formål med aftalen var renteafdækning og ikke at spekulere i en eventuel gevinst. Hensigten var at bibeholde rente­swappen i hele lånets løbetid, hvorfor markedsværdien, herunder konveksiteten ikke havde væsentlig betydning. På aftaletidspunktet var der ”frygt” for stigende renter, og et rentefald, som det der efterfølgende indtraf, blev ikke anset for et realistisk scenarie. Oplysningerne i planchesættet om rentefølsomheden var efter datidens forhold helt sædvanlige og gav foreningen de nødvendige oplysninger.

Det fremlagte materiale fra andre pengeinstitutter er denne sag uvedkommende og dokumenterer i øvrigt i hvert fald for ét af pengeinstitutterne ikke, at der blev rådgivet om konveksitet. Det fremlagte kompendium er udarbejdet ca. fem år efter rådgivningstidspunktet.

Foreningen har ikke betalt etableringsomkostninger, men skal alene betale den løbende faste rente. Som en del af den faste rente betales en kreditmarginal, som skal dække bankens forventede omkostninger, herunder til kapital og likviditet, og bankens forventede indtjening. Kreditmarginalen svarer i store træk til bruttoavancen ved køb af enhver anden vare eller tjenesteydelse, og der er hverken i forbindelse med indgåelse af renteswaps eller i de fleste øvrige erhvervsmæssige forhold pligt til at oplyse herom.

Foreningen kunne let sammenligne rentesatserne for den faste rente med, hvad andre institutter kunne tilbyde. Den negative markedsværdi fra aftaletidspunktet svarer til den samlede kreditmarginal i hele forretningens løbetid.

Et eventuelt krav er forældet eller bortfaldet som følge af passivitet eller manglende reklamation. Det af klageren anførte om, at forældelsesfristen har været suspenderet indtil 2013 bestrides. Det består ikke en eventuel modregningsadgang allerede fordi betingelse om gensidighed ikke er opfyldt.

Ankenævnets bemærkninger

Indledningsvis bemærkes, at Ankenævnet ikke finder, at sagen bør afvises som erhvervsmæssig.

Klageren, der er en andelsboligforening, indgik i 2008 en renteswapaftale med Nykredit Bank i tilknytning til foreningens realkreditlån. Herved blev renten på foreningens 30-årige variabelt forrentede realkreditlån fastlåst til 3,70 % om året stigende til 4,85 % om året efter 10 år. Omkostningerne til banken for aftalen var et rentetillæg. Rentetillægget betød, at markedsværdien af swapaftalen var negativ fra start.

Efter aftale kunne Nykredit Bank under visse omstændigheder kræve yderligere sikkerhedsstillelse. Banken frafaldt dette krav i 2013.

Markedsværdien udviklede sig negativt for foreningen, da renteniveauet efterfølgende faldt.

Efter det foreliggende finder Ankenævnet ikke grundlag for at tilsidesætte renteswapaftalen som ugyldig, jf. aftalelovens § 30, § 31 og § 36.

Ved vurderingen af om Nykredit Bank er ansvarlig i anledning af den rådgivning, som banken gav foreningen, finder Ankenævnet, at låneomlægningen og indgåelse af swapaftalen skal vurderes med udgangspunkt i forholdene i 2008.

Det var ikke i sig selv ansvarspådragende at tilbyde en andelsboligforening en konstruktion med et variabelt forrentet lån samt en swapaftale med forud fastlagte rentebetalinger.

I lyset af forventningerne i 2008 til renteudviklingen må en swapaftale med forud fastlagte rentebetalinger som udgangspunkt anses at have haft til formål at sikre andelsboligforeningen mod stigende renter. Ankenævnet finder ikke, at foreningen har anført omstændigheder, der giver grundlag for at fravige dette udgangspunkt.

Dermed er der heller ikke grundlag for at antage, at foreningen indgik renteswapaftalen med henblik på eventuelt tillige at spekulere i opnåelse af en gevinst ved en eventuel rentestigning. Det er derfor ikke ansvarspådragende, at Nykredit Bank ikke i videre omfang end sket inddrog dette forhold i sin rådgivning af foreningen.

Der er herefter ikke grundlag for at pålægge Nykredit Bank erstatningsansvar i den anledning.

Det følger af forældelseslovens § 3, stk. 1, at erstatningskrav baseret på rådgivningsansvar forældes efter tre år regnet fra rådgivningstidspunktet. Efter forældelseslovens § 3, stk. 2, skal forældelsesfristen, hvis fordringshaver er ubekendt med kravet, regnes fra den dag, da fordringshaveren fik eller burde have fået kendskab til kravet.

Foreningen fik løbende tilsendt markedsværdiopgørelser, der til stadighed viste en betydelig negativ markedsværdi. Den negative markedsværdi fremgik af foreningens årsrapporter for 2009 og 2010 og påvirkede opgørelsen af andelskronen. Foreningen var endvidere flere gange til møde med banken, hvor der blev korrigeret for en utilsigtet afvikling af lånene, der var en følge af, at renteniveauet fortsatte med at falde.

Ankenævnet finder på den baggrund, at foreningen i hvert fald tidligere end tre før forældelsen blev afbrudt ved sagens indbringelse for Ankenævnet den 19. december 2014 havde tilstrækkeligt kendskab til konsekvensen af bankens rådgivning til at rejse et eventuelt erstatningskrav.

Foreningens eventuelle erstatningskrav var derfor forældet, da sagen blev indbragt for Ankenævnet.

Efter forældelseslovens § 24 bevarer en fordringshaver modregningsret over for krav som udspringer af samme retsforhold, og som er stiftet inden forældelsen indtrådte.

Foreningen kan ikke anvende et eventuelt erstatningskrav vedrørende bankens rådgivning til modregning over for Nykredit Realkredit A/S, der har ydet foreningen det variabelt forrentede realkreditlån.

Foreningen har ikke opsagt renteswapaftalen, og denne er heller ikke misligholdt af foreningen. Nykredit Bank har derfor ikke krav mod foreningen, som kan benyttes til modregning i klagerens eventuelle erstatningskrav.

Foreningen får ikke medhold i klagen.