Afgørelse

Indsigelse i forbindelse med kaution for et anpartsselskab, som klageren ikke var medejer af.

Indledning

Denne sag vedrører klagerens indsigelser i forbindelse med en kautionsforpligtelse for et anpartsselskabs gæld til Nykredit Bank.

Sagens omstændigheder

Klageren i sagen er M, der i 2009 var gift med K.

Klageren har oplyst, at K var ansat i et anpartsselskab A ApS som souschef for direktøren og at hun ejede 50 % af selskabet.

Den 21. august 2009 indgik A ApS en aftale om en erhvervskredit på 300.000 kr. med Nykredit Bank. Af aftalen fremgår:

”…

Rente, provision og gebyrer er variable og fastsættes til enhver tid af Nykredit Bank, jf. Nykredit Banks Bankguide. …

…

Udlånsrenten er for tiden 8,050 % om året og tilskrives kreditten hvert kvartal, første gang den 30.09.2009.

Overtræksprovision er for tiden 9,000 % om året. Provision af bevilget overtræk er for tiden 4,500 % om året.

…”

Banken har oplyst, at M og K samme dag den 21. august 2009 underskrev et kautionsbevis. Af beviset fremgår:

”…

… [M] … [K]

…

indestår herved som kautionister og selvskyldnere for skadesløs betaling af ethvert beløb som

… [A ApS]

…

måtte være eller blive Nykredit Bank A/S eller Nykredit Realkredit (herefter Nykredit) skyldig, hidrørende fra alt nuværende og kommende mellemværende af hvilken art tænkes kan.

…

8. Udover kautionens maksimum er Nykredit berettiget til foruden lånebeløb, renter og øvrige kreditomkostninger at kræve følgende omkostninger betalt af selvskyldnerkautionisten/-erne

• ...
• en af Nykredit fastsat overtræksprovision eller restancerente, hvis en kautionssikret facilitet kommer i overtræk eller restance eller udnyttes i strid med indgåede aftaler med Nykredit
• ...

…

Undertegnede kvitterer for modtagelse af kopi af nærværende selvskyldnerkautionsdokument, af de dokumenter som pt. er sikrede af kautionen samt af Nykredits almindelige forretningsbetingelser, som jeg er indforstået med er gældende også for mine forpligtelser i henhold til nærværende selvskyldnerkaution.

Kautionen bortfalder ved debitorskifte.

…”

Klageren har oplyst, at han på intet tidspunkt har været ansat i selskabet, han har ikke ejet nogen del af selskabet, han har aldrig modtaget udbytte eller på anden vis haft økonomisk fordel af selskabet. Hans baggrund for at underskrive kautionsbeviset var, at hans ægtefælle var ansat i selskabet og at han havde ideelle interesser i selskabets formål.

Klageren har videre oplyst, at K i februar 2011 blev bortvist fra virksomheden.

Af et brev af 18. februar 2011 fra advokat A til banken fremgår:

”…

Som advokat … [M], skal jeg på vegne min klient med øjeblikkelig virkning opsige min klients kautionsforpligtelse således, at min klient ikke accepterer nogen som helst udvidelse af saldoen på de aktuelle faciliteter som … [F Fonden] og … [A ApS] har i Nykredit og for hvilke min klient [kautionerer].

Min klient er naturligvis indforstået med at respektere de for kautionerne aftalte vilkår, idet enhver udvidelse i forhold til saldoen på de aktuelle faciliteter nu og med øjeblikkelig virkning, forinden vil kræve indhentelse af min klients skriftlige godkendelse.

På denne baggrund skal jeg bede om at modtage meddelelse om de aktuelle saldi på de faciliteter i Nykredit, som min klient har stillet kaution for i forhold til … [F Fonden] og … [A ApS]. Gerne bilagt kontooversigter for begge selskaber.

…”

Denne sag vedrører ikke klagerens kaution i forbindelse med F Fonden.

Af en fremlagt kontoudskrift fremgår, at den 18. februar 2011 var saldoen på A ApS’ konto negativ med -302.688,29 kr. (bevilget overtræk).

Af bankens brev af 29. marts 2011 til advokat A fremgår, at banken bekræfter, at M’s kautionsforpligtelser for F Fonden og A ApS fremover alene omfatter de to kreditters maksimum på henholdsvis 1 mio. kr. og 300.000 kr.

Klageren har oplyst, at han indtil april 2011 var samlevende med K.

Af advokat A’s brev af 4. april 2011 til banken fremgår:

”…

Med henvisning til Deres brev af 29. marts 2011 skal jeg for fuldstændighedens skyld udtrykkelig gøre opmærksom på, at min klients opsigelse af kautionerne medfører, at enhver udvidelse af saldi efter den 29.03.2011 ikke vil være omfattet af min klients kautionsforpligtelse.

Min klient vil dog efter omstændighederne være indforstået med at respektere de aktuelle træk …

Konkret betyder det for … [F Fonden], hvor der pr. 29.03.2011 … er en saldo på kr. -473.976,68, at en udvidelse heraf ikke længere er omfattet af min klients kautionsforpligtelse.

Tilsvarende gør sig gældende for så vidt angår … [A ApS] … med et træk pr. 29.03.2011 kr. -299.749,47. En udvidelse heraf er dermed heller ikke omfattet af min klients kautionsforpligtelse.

Hvis de udnyttede kreditter nedskrives yderligere i forhold til saldi pr. 29.03.2011, skal min klients opsigelse af kautionerne ligeledes have som konsekvens, at en fornyet udvidelse af kreditten derfra heller ikke skal være omfattet af min klients kautionsforpligtelse.

…”

Af bankens brev af 7. april 2011 til advokat A fremgår:

”… kan vi bekræfte vor indforståelse med at din klients kautionsforpligtelse alene dækker den aktuelle saldo på de to konti, således at fremtidig udnyttelse af de to konti ikke er dækket af kautionsforpligtelsen.

Imidlertid må det være et krav, at din klients opsigelse sker med et passende varsel, som her kan sættes i relation til Nykredit Banks opsigelse overfor debitorerne, … [F Fonden] og … [A ApS]. Af kassekreditaftalerne med de to selskaber fremgår, at Nykredit Bank til enhver tid kan opsige kreditterne med 14 dages varsel. Vi er herefter indstillet på, at din klients opsigelse af dennes kautionsforpligtelse overfor banken sker med et varsel af 14 dage fra 4. april d.å. at regne, og således udløber den 18. april d.å.

…”

Ved brev af 29. september 2011 til A ApS opsagde banken selskabets erhvervskredit med henvisning til overskridelse af det aftalte kreditmaksimum uden bankens tilladelse samt at selskabet var uden ledelse og under tvangsopløsning.

Af bankens brev af samme dato til M fremgår:

”…

Til orientering fremsender vi kopi af brev sendt dags dato til … [A ApS].

Som det fremgår af brevet har Nykredit Bank valgt at opsige selskabets engagement med øjeblikkelig virkning og fremsat krav om indbetaling af det udestående beløb på 312.531,23 kr.

Såfremt selskabet ikke indfrier det udestående beløb inden den angivne frist på 10 dage, vil Nykredit Bank søge fyldestgørelse hos Dem som kautionist for i alt 299.749,47 kr.

…”

Af bankens brev af 25. oktober 2011 til M fremgår:

”…

Med henvisning til vores orienteringsbrev af den 29. september 2011, skal vi hermed meddele, at … [A ApS] ikke har indfriet det opsagte beløb og i øvrigt er blevet endeligt opløst af myndighederne den 7. oktober 2011.

I din egenskab af selvskyldnerkautionist skal vi derfor bede dig indbetale det skyldige beløb som kan opgøres til følgende:

Jf. tidligere korrespondance er din kautionsforpligtelse alene på 299.749,47 kr. hvilket skal være banken i hænde inden 10 dage fra dato ved indbetaling på konto nr. … I modsat fald vil sagen blive overgivet til inkasso, hvilket vil påføre dig ekstra omkostninger.

…”

Ved en mail af 25. november 2011 rettede M’s repræsentant R henvendelse til banken med anmodning om et møde for at aftale afviklingen af M’s kautionsforpligtelse vedrørende A ApS. Parterne nåede i den følgende korrespondance ikke til enighed.

Klageren har oplyst, at han og K blev separeret i januar 2012.

Den 19. april 2012 stævnede banken M og K med påstand om, at de ”tilpligtes in solidum at betale … kr. 156.256,62 med tillæg af rente beregnet med 17,8 % [”p.a.” tilføjet med håndskrift] fra 29. september 2011 til betaling sker, samt sagens omkostninger” - med henvisning til deres kautionsforpligtelse over for A ApS.

Af en udskrift fra byretten fremgår, at retten den 10. september 2012 afsagde udeblivelsesdom i sagen.

Den 11. januar 2013 blev sagen mod M genoptaget.

Den 17. januar 2013 henviste byretten sagen til Pengeinstitutankenævnet.

Parternes påstande

Den 12. februar 2013 har klageren indbragt sagen for Ankenævnet, der forstår påstanden således, at Nykredit Banks krav mod ham skal bortfalde eller nedsættes.

Nykredit Bank har nedlagt påstand om frifindelse.

Parternes argumenter

Klageren har blandt andet anført, at han er at betragte som forbruger i forbindelse med den ydede kaution.

Han påberåber sig reglerne i kapitel 6 i lov om finansiel virksomhed herunder § 48.

Han opsagde sin kaution den 18. februar 2011 over for banken.

Långiver gav låntager yderligere henstand ud over tre måneder uden at give ham som kautionist meddelelse, hvorfor kautionen er bortfaldet.

Kautionsforpligtelsen ophørte allerede 14 dage efter den 18. februar 2011 – det vil sige den 4. marts 2011.

Ved brev af 7. april 2011 frigjorde banken ham uigenkaldeligt for kautionsforpligtelsen pr. 18. april 2011.

Derfor skulle banken i hvert fald ikke senere end den 18. juli 2011 have orienteret ham om, at kassekreditterne ikke var indfriet.

Han modtog ikke nogen underretning fra banken før den 29. september 2011, hvorfor han betragter kautionen som bortfaldet.

Han har ved ikke at modtage sådan meddelelse lidt et kausalt tab, idet information herom, ville have givet ham mulighed for at tage stilling til, om debitor skulle erklæres konkurs således, at der kunne have været foretaget prøvning af omstødelige dispositioner.

Han modtog den 25. oktober 2011 brev fra banken om, at kautionen blev gjort gældende.

I mellemtiden havde den daværende direktør fjernet samtlige aktiver i selskabet. På grund af bankens manglende information, var han ude af stand til at få varetaget sine interesser.

Han havde grund til at tro, at hans kautionsforpligtelse var ophørt, jf. bank- og sparekasselovens § 41 og god bankskik.

Nykredit Bank har blandt andet anført, at banken er enig i, at der er tale om privatkaution.

Klageren har påtaget sig en kautionsforpligtelse som selvskyldner for ethvert mellemværende, som A ApS måtte have over for banken.

Klageren har ved brev af 4. april 2011 bekræftet at hæfte for gælden pr. 29. marts 2011 på 299.479,47 kr.

Bankens brev af 7. april 2011 indeholder ingen frigivelse af kautionsforpligtelsen. Tværtimod. Af brevet fremgår ”vor indforståelse med at din klients kautionsforpligtelse alene dækker den aktuelle saldo på de to konti, således at fremtidig udnyttelse af de to konti ikke er dækket af kautionsforpligtelsen”. Altså en bekræftelse, der er i tråd med klagerens brev af 4. april 2011.

Banken har ikke tilsidesat sin meddelelsespligt til klageren som kautionist. Derfor har han heller ikke mistet sin mulighed for at begrænse sit tab.

Klageren har henvist til, at banken ikke senere end den 18. juli 2011 burde have meddelt ham, at kassekreditterne ikke var blevet indfriet. På dette tidspunkt var kreditterne ikke opsagt og der var derfor ikke grundlag for at give klageren en sådan meddelelse.

Banken har heller ikke givet klageren grund til at tro, at kreditterne var opsagt.

Efter opsigelse og forfald modtog klageren som kautionist straks besked om, at kreditterne ikke var blevet indfriet.

Kravet mod klageren er 156.256,62 kr. med tillæg af rente beregnet med 17,8 % p.a. fra den 10. oktober 2011 til betaling sker.

Rentesatsen på 17,8 % p.a. består af en udlånsrente på 8,8 % p.a. og en overtræksrente på 9 % p.a.

Udlånsrenten er variabel og på tidspunktet, hvor banken gjorde kravet gældende over for klageren, var udlånsrenten 8,8 % p.a.

Overtræksrenten er 9 % p.a.

Det fremgår af låneaftalen, at banken har ret til at kræve overtræksrente i tilfælde af misligholdelse.

Det er i kautionsaftalen udtrykkeligt aftalt, at banken er berettiget til at kræve en overtræksrente udover kautionens maksimum. Bankens krav er derfor opgjort i overensstemmelse med Ankenævnets praksis.

Banken har under Ankenævnssagens forberedelse korrigeret tidspunktet for forrentning fra den 29. september 2011 til den 10. oktober 2011.

Banken opsagde A ApS’ erhvervskredit ved brev den 29. september 2011. Samme dag modtog klageren en orientering om opsigelsen. Der var i opsigelsesbrevet angivet en frist på 10 dage til betaling af det skyldige beløb, hvorved der blev etableret en forfaldsdag ved fristens udløb.

Ankenævnets bemærkninger

Ankenævnet bemærker, at klageren blandt andet ved brev af 18. februar 2011 fra advokat A til banken vedstod sin kautionsforpligtelse i relation til A ApS’ kassekredit. I advokatens brev af 4. april 2011 erklærer klageren at ville respektere et træk på kreditten den 29. marts 2011 på ÷ 299.749,47 kr. Kautionsforpligtelsen skal, hvis trækket på kreditten nedbringes, nedskrives tilsvarende.

Ankenævnet finder herefter godtgjort, at klageren har vedstået sin kautionsforpligtelse inden for de angivne rammer.

Ankenævnet bemærker, at Nykredit Bank har opgjort kravet mod klageren til 156.256,62 kr. (med tillæg af renter), hvilket beløb nævnet ikke finder godtgjort et grundlag for at tilsidesætte.

Banken har anført, at beløbet skal tillægges renter med en sats på 17,8 % p.a. bestående af den variable udlånsrente på 8,8 % p.a. og en overtræksrente på 9 % p.a.

Ankenævnet finder, at klageren som kautionist - indenfor kautionens maksimum(i nærværende sag svarende til -299.749,47 kr. jf. ovenfor) - indestår for betaling af lånebeløb, renter og overtræksprovision i henhold til kreditaftalen. Nævnet finder ikke godtgjort, at bankens krav mod klageren - om betaling af 156.256,62 kr. med tillæg af rente beregnet med 17,8 % p.a. fra den 10. oktober 2011 til betaling sker - overstiger, hvad banken er berettiget til, hvorfor klageren af disse grunde ikke gives medhold.

Ankenævnet finder i øvrigt ikke godtgjort omstændigheder i relation til § 48 i lov om finansiel virksomhed eller andet grundlag, der kan medføre, at bankens krav helt eller delvist skal nedsættes.

Ankenævnets afgørelse

Klageren får ikke medhold i sin klage.

Klageren får klagegebyret tilbage.