Afgørelse

Spørgsmål om rådgivning i forbindelse med tegning af garantbeviser herunder i kapital- og ratepensionsordninger, samt indefrysning af allerede opsagt garantikapital.

Indledning.

Denne sag vedrører klagerens krav om erstatning som følge af mangelfuld rådgivning i forbindelse med tegning af garantikapital i Løkken Sparekasse, herunder om tegning af garantikapital i klagerens pensionsordninger var aftalt, samt krav om erstatning som følge af sparekassens indefrysning af garantikapital, der var opsagt med tre måneders varsel til udbetaling den 5. november 2008.

Sagens omstændigheder.

Klageren var kunde i Løkken Sparekasse, hvor hun den 25. august 2005 tegnede garantikapital for 50.000 kr.

Garantikapitalen blev indsat på en garantikapitalkonto (-072), og renterne af indeståendet blev hvert år den 31. december overført til en garantkonto (-461).

Sparekassens kvittering for indskuddet er fremlagt under sagen. Af kvitteringen fremgår bl.a.:

"…

Ovennævnte er indtrådt som garant i Løkken Sparekasse i henhold til Løkken Sparekasses til enhver tid gældende vedtægter.

Garantikapitalen hæfter for sparekassens forpligtelser.

Beløbet forrentes i henhold til vedtægterne. Tilskrevne renter overføres til afregningskontoen pr. 31. december.

…

Indbetalt garantikapital kan ikke kræves indløst, men udbetales alene efter anmodning, såfremt Løkken Sparekasse samtykker. Ingen garant er forpligtet til at lade sin garantikapital indløse.

…"

Klageren modtog også en overførselskvittering for udbetaling fra klagerens flexkonto (-539) til garantikapitalindskuddet med posteringsteksten "Fra Løn til Garantikapital".

Ifølge et informationsbrev, der blev udsendt af Løkken Sparekasse i november 2006, blev grænsen for garantikapital forhøjet til 250.000 kr. pr. kunde, og med virkning fra den 1. januar 2007 blev der indført 3 måneders opsigelse ved hævning af garantikapital.

Klageren havde også en ratepension og en kapitalpensionsordning i sparekassen.

Det følger af bekendtgørelse om puljepension og andre skattebegunstigede opsparingsformer m.v. (herefter puljebekendtgørelsen) § 12, stk. 1, nr. 7, at anbringelse af opsparing fra puljer og særskilte depoter alene kan ske i sparekassers bevis for garantikapital, såfremt disse beviser ifølge sparekassens vedtægter er omsættelige.

Den 25. januar 2007 blev der tegnet garantikapital for 81.000 kr. af midlerne i klagerens kapitalpensionsordning. Beløbet blev indsat på en særskilt konto (-519).

Af Løkken Sparekasses vedtægter gældende fra den 21. marts 2007 fremgår bl.a.:

"…

§ 3.

Ifølge puljebekendtgørelsen § 12, stk. 14, må værdien af værdipapirer udstedt af en enkelt emittent ikke overstige 20 % af kundens opsparing i samme pengeinstitut placeret på kontantforrentede indlånskonti samt i særskilte depoter.

Af en engagementsoversigt sendt til klageren den 17. september 2007 fremgår, at værdien af klagerens kapitalpension, inklusiv de 81.000 kr. der var investeret i garantibeviser, udgjorde 175.176 kr.

I forbindelse med bodeling efter klagerens skilsmisse, blev der den 6. november 2007 overført 591.585 kr. til klagerens ratepension samt 85.852 kr. til klagerens kapitalpension.

Den 14. november 2007 blev der overført 60.000 kr. fra klagerens garantkonto (-539) til garantikapitalkontoen (-072), der herefter havde et indestående på 110.000 kr.

Efter en investeringssamtale i sparekassen modtog klageren ved brev af 28. november 2007 et investeringsforslag fra sparekassen, hvoraf det blandt andet fremgik:

"…

Ratepension nr. -230:

Jeg vil foreslå at du sætter mest muligt som garantikapital til 4,75% i rente. Du må sætte op til 169.000 kr. som garantikapital. Pengene er som bekendt kun bundet i 3 måneder, og er derfor velegnede hvis du snart skal have udbetalt for ratepensionen. Beløbet vil i givet fald dække dit behov for kontanter i ca. 3 år frem.

Så vil jeg anbefale dig at købe 4% obligationer med udløb i hhv, 2011 og 2013 for 100.000 kr. pr. serie.

…

De sidste 220.000 kr. vil jeg anbefale dig at sætte i aktier – hvis du har lyst til aktier.

…

Kapitalpension nr. -742 og -222:

…

For dine kapitalpensionspenge vil jeg anbefale at købe flere 4% 2011.

…

…"

Den 29. november 2007 blev der tegnet garantikapital for 169.000 kr. af klagerens ratepensionsmidler. Beløbet blev indsat på en separat konto (-165).

Klageren underskrev den 30. november 2007 en investeringsaftale, hvori hendes risikoprofil blev fastlagt til mellem. Det fremgår af investeringsaftalen, at der både i klagerens ratepension og kapitalpensionsordninger skulle investeres i aktier og obligationer.

Det fremgår af klagerens pensions- og forsikringsoversigt for 2007, at klageren pr. 31. december 2007 havde garantikapital for 81.000 kr. indsat på en separat konto (-519) i sin kapitalpensionsordning, der havde en samlet værdi på 442.864,60 kr.

Det fremgår videre af pensions- og forsikringsoversigten, at klageren havde garantikapital for 169.000 kr. i sin ratepensionsordning, der havde en samlet værdi på 578.620,11 kr.

Klageren havde endnu en kapitalpensionsordning, der pr. 31. december 2007 havde en værdi af 85.363,74 kr. Garantikapitalen udgjorde således 22,59 % af det samlede indestående i klagerens rate- og kapitalpensionsordninger.

Klagerens samlede indestående af garantikapital i sparekassen udgjorde pr. 31. december 2007 360.000 kr.

Den 25. april 2008 opsagde klageren garantikapital for 60.000 kr. på sin garantikapitalkonto (-072). Beløbet blev den 14. juli 2008 overført til klagerens flexkonto (-539). Saldoen på klagerens garantikapitalkonto (-072) udgjorde herefter 50.000 kr.

Den 5. august 2008 opsagde klageren yderligere 45.000 kr. på sin garantikapitalkonto (-072) til udbetaling den 5. november 2008.

Den 26. september 2008 blev der hævet 70.000 kr. af klagerens garantikapital på konto -519 i hendes kapitalpensionsordning med posteringsteksten "Garantbevisinvestering". Der var herefter et indestående af garantikapital i kapitalpensionsordningen på 11.000 kr.

Den 3. november 2008 lukkede sparekassen for udbetaling af garantikapital. Klagerens garantikapital opsagt til udbetaling den 5. november 2008 kom derfor ikke til udbetaling.

Den 18. december 2008 afholdt repræsentantskabet i Løkken Sparekasse en ekstraordinær generalforsamling. Der blev i den forbindelse blandt andet vedtaget en ændring af § 3, stk. 1, i sparekassens vedtægter, så garantikapital herefter frit kunne overdrages.

Af klagerens pensions- og forsikringsoversigt for 2008 fremgår, at klageren pr. 31. december 2008 havde garantikapital for 11.000 kr. i sin kapitalpensionsordning og for 169.000 kr. i sin ratepensionsordning. Klagerens rate- og kapitalpensionsordninger havde pr. 31. december 2008 en samlet værdi på 980.253,20 kr. Garantikapitalen udgjorde 18,36 % af pensionsmidlerne.

Klageren havde ved årsskiftet et samlet indestående af garantikapital i sparekassen på 230.000 kr.

Den 11. februar 2009 meddelte Løkken Sparekasse Finanstilsynet, at sparekassen ikke opfyldte solvenskravet i lov om finansiel virksomhed § 124.

Den 10. marts 2009 indgav klageren en klage over Løkken Sparekasse til Ankenævnet.

Ifølge Årsrapport 2008 for Løkken Sparekasse underskrevet den 19. marts 2009 af sparekassens ledelse og bestyrelse udviste regnskabsåret 2008 et underskud på ca. 406 mio. kr. og en egenkapital på 0 kr.

Den 25. marts 2009 blev sparekassens aktiver og passiver overdraget til Løkken Sparebank A/S, som er et datterselskab af Finansiel Stabilitet A/S, og som har til formål at afvikle sparekassens aktiviteter. Garantikapitalen, som på overdragelsestidspunktet udgjorde 170 mio. kr., forblev i Løkken Sparekasse.

Den 26. marts 2009 blev Løkken Sparekasses tilladelse til at drive pengeinstitutvirksomhed inddraget af Finanstilsynet. Sparekassen blev efterfølgende omdannet til en forening, LS Løkken.

Løkken Sparebank (EBH Bank) har fremlagt bl.a. brochurer og andet informationsmateriale om garantikapital i Løkken Sparekasse samt materiale vedrørende valg til sparekassens repræsentantskab, herunder vedrørende det seneste valg i efteråret 2008.

Finanstilsynet har den 25. marts 2009 afgivet rapport om undersøgelse af Løkken Sparekasse. Undersøgelsen omfatter sparekassens rådgivning i forbindelse med salg af garantbeviser, markedsføring af garantbeviser og medarbejdernes indflydelse på kunders placering af indskud på garantikapitalkonti. Af rapporten, som er offentliggjort, fremgår bl.a., at markedsføringsmaterialet har ensidigt fokus på den høje forrentning, men ikke informerer om konsekvensen af, at garantindskud ikke er dækket af indskydergarantiordningen eller statsgarantiordningen, at der ikke var udarbejdet interne forretningsgange eller instrukser til brug for generel rådgivning og salg af garantbeviser til kunder, at der ikke var udarbejdet forretningsgange til at sikre overholdelsen af god skik, at der i rådgivningen ikke var særligt fokus på risikoen for at tabe garantikapitalen, da denne risiko blev betragtet som hypotetisk, at der ikke blev rådgivet særligt omkring betingelserne for at opsige garantikapitalen, at der ikke systematisk blev foretaget vurderinger af, om det ville være hensigtsmæssigt for kunden at indskyde garantikapital, at sparekassen ikke har udarbejdet skriftlige aftaler i forbindelse med salg af garantikapital og således ingen dokumentation har for den ydede rådgivning, samt at Løkken Sparekasse ikke har overholdt § 6 i god skik bekendtgørelsen, idet sparekassen har undladt at indgå skriftlige aftaler om forhøjelse af garantikapital, hvori kundens væsentlige rettigheder og pligter er angivet, og hvor forudsætningerne for den ydede rådgivning er nedfældet.

Løkken Sparebank (EBH Bank) har på baggrund af en generel forespørgsel fra Ankenævnet anført, at Løkken Sparebank (EBH Bank) ikke har været involveret i drøftelserne med Finanstilsynet i forbindelse med Finanstilsynets rapport af 25. marts 2009 og således ikke til fulde er bekendt med Finanstilsynets grundlag for de i rapporten anførte bemærkninger og konklusioner.

Løkken Sparebank (EBH Bank) har videre anført, at Ankenævnet bør træffe sin afgørelse på baggrund af den umiddelbare bevisførelse, der finder sted i kraft af parternes indlæg og dokumentation vedrørende de faktiske omstændigheder i den konkrete sag. Rapporten kan ikke betragtes som dokumentation for Løkken Sparekasses rådgivning og håndtering af kunders tegning af garantikapital i de konkrete sager.

Parternes påstande.

Klageren har den 10. marts 2009 indbragt sagen for Ankenævnet, der forstår påstanden således, at Løkken Sparebank (EBH Bank) skal betale 230.000 kr.

Løkken Sparebank (EBH Bank) har nedlagt påstand om principalt afvisning, subsidiært frifindelse.

Parternes argumenter.

Klageren har anført, at hun i november 2007 var til investeringsmøde i sparekassen vedrørende anbringelse af pensionsmidler efter hendes skilsmisse.

Hun oplyste i den forbindelse, at det var meget vigtigt for hende, at nogle af pengene ville være til rådighed til uforudsete udgifter, blandt andet til advokathjælp.

Hun fik efterfølgende fremsendt et investeringsforslag. Vedrørende ratepensionsmidlerne var hun overbevist om, at der var tale om en højrentekonto, hvorfra hun til hver en tid med tre måneders opsigelse kunne hæve pengene. Hverken ved investeringsmødet eller i investeringsforslaget blev der nævnt noget om risiko.

Hun er uforstående overfor, at der herudover også er tegnet garantikapital for 110.000 kr. af hendes frie midler og 81.000 kr. af hendes kapitalpensionsmidler.

Med hendes årsindtægt var hun aldrig gået med til at placere så mange penge i garantikapital, hvis hun var blevet orienteret om risikoen herved.

Hun har aldrig anmodet om at få tegnet garantikapital. I investeringsaftalen skrev hun under på investering af hendes pensionsmidler i aktier og obligationer og ikke i garantikapital. Det er alene sket i sparekassens interesse. Hun har i øvrigt ikke haft nogen interesse i den højere rente, da renteindtægterne medførte modregning i boligydelsen.

Hun har kun modtaget én kvittering for tegning af garantikapital for 50.000 kr. den 25. august 2005. Heller ikke den gang blev der nævnt noget om risiko.

Hun har kun modtaget Garantnyt én gang hvert år sammen med indkaldelse til garantmøde. Men hun ved, at de kunne afhentes i sparekassen.

Hun har ikke internetadgang i hjemmet, så hun kunne ikke modtage information om garantikapital via sparekassens hjemmeside.

Hun vidste at rate- og kapitalpension var kreditorbeskyttet, så hun var fuldstændig sikker på, at alt var som det skulle være, da hun modtog årsopgørelserne for 2007 fra banken.

Hun opsagde telefonisk 45.000 kr. på garantikapitalkontoen den 5. august 2008, og fik at vide, at de ville blive sat ind på hendes flexkonto den 5. november 2008.

Overførslen af 70.000 kr. fra kapitalpensionsordningen i september 2008 skete på sparekassen foranledning. Hun blev ringet op af sparekassens medarbejder og informeret om, at pengene ikke måtte stå, hvor de stod, men kunne ikke få at vide hvorfor.

Den 5. november 2008 blev hun igen kontaktet af sparekassens medarbejder, der oplyste, at det opsagte beløb på 45.000 kr. ikke blev overført som følge af regeringens indgreb med bankpakke I i den foregående weekend.

Hun har flere gange spurgt til, hvornår hun kunne få udbetalt sine penge, som hun jo havde disponeret efter. Sparekassen oplyste, at hun stod på en liste. På intet tidspunkt blev det oplyst, at det var et internt solvensproblem. De faktiske forhold er blevet fortiet, hvilket er stærkt kritisabelt. Først den 18. februar 2009, da hun så et indslag i TV, blev hun klar over, hvor galt det stod til, og at man ikke havde fortalt hende sandheden.

Hun har efterfølgende erfaret, at sparekassen i strid med lovgivningen har tegnet garantikapital for mere end 20 % af indeståendet i hendes pensionsordninger.

Sparekassen har tillige overskredet grænsen for tegning af garantikapital på 250.000 kr.

Tegningen af garantikapital er i det hele taget sket i strid med puljebekendtgørelsen, da garantikapitalen ikke var omsættelig.

Hun har gennemgående fået misvisende rådgivning fra sparekassen.

Løkken Sparebank (EBH Bank) har til støtte for afvisningspåstanden blandt andet anført, at sagens oplysning i relation til den information, som klageren modtog i forbindelse med tegningen af garantikapital, forudsætter bevisførelse i form af parts- og vidneforklaringer, som ikke kan finde sted for Ankenævnet, hvorfor klagen bør afvises i henhold til Ankenævnets vedtægter.

Til støtte for frifindelsespåstanden har Løkken Sparebank (EBH Bank) for så vidt angår tegningen af garantikapital blandt andet anført, at tegningen blev foretaget efter udtrykkelig aftale mellem klageren og sparekassen. I forbindelse med tegningen blev klageren orienteret om garantikapitalens særlige karakter af ansvarlig kapital. Der foreligger ikke ugyldighed i forbindelse med tegningen, og Løkken Sparekasse har ikke som følge af mangelfuld rådgivning pådraget sig et erstatningsansvar over for klageren.

Garantikapitalens særlige karakter af ansvarlig kapital og de dermed forbundne risici fremgik blandt andet af de kvitteringer, der blev udstedt ved tegningen.

Efter sparekassens praksis blev der udstedt kvittering, hver gang en kunde tegnede garantikapital og således også i tilfælde, hvor en eksisterende garant forhøjede sin andel af garantikapitalen. Kvitteringerne blev sendt til garanterne med de på tegningstidspunktet gældende vedtægter. Sparekassen tog ikke konsekvent kopi af udstedte kvitteringer. Kvitteringer for alle klagerens indskud kan derfor ikke fremlægges.

Vilkårene for indskud af garantikapital fremgik af sparekassens informationsmateriale, herunder at garantikapitalen hæfter for sparekassens forpligtelser og ikke er dækket af Indskydergarantifonden.

Klageren blev hvert år indkaldt til garantmøde i sparekassen. Indkaldelse skete ved personlig skriftlig invitation. Som garant fik klageren endvidere hvert kvartal tilsendt sparekassens nyhedsmagasin GarantNyt. Af klagerens årsopgørelser fremgik garantindskuddene som "Garantikapital", hvilket er en traditionelt anvendt betegnelse for ansvarlig kapital i en sparekasse.

Rentesatsen på garantikapitalkontoen var væsentlig højere end rentesatsen på sparekassens øvrige indlånskonti. Tilskrevne renter blev overført til en separat garantkonto, hvilket også var et tegn på garantikapitalkontoens særlige karakter.

I november 2006 sendte sparekassen en brochure om garantikapital til samtlige personer, som på daværende tidspunkt var registreret som indehavere af garantikapital, idet man samtidig oplyste, at der nu var mulighed for indskud på op til 250.000 kr. pr. person. Klageren burde i hvert fald senest ved modtagelsen af dette materiale have indset, at garantikapital havde en særlig karakter som ansvarlig kapital, og at hun risikerede at miste pengene, hvis sparekassen kom i økonomiske problemer.

Klageren undlod at reklamere og er allerede af den grund afskåret fra at gøre sine indsigelser gældende.

I efteråret 2008 blev der afholdt valg til repræsentantskabet i sparekassen. Der blev i den forbindelse sendt blandt andet en individuelt udformet stemmeseddel til hver enkelt garant, idet antallet af stemmer afhang af størrelsen på garantens indskud.

Sparekassens information om vilkårene for og karakteren af tegning af garantikapital har til enhver tid været retvisende og fyldestgørende.

Hvis det lægges til grund, at sparekassens rådgivning var mangelfuld, gøres det gældende, at klageren ikke har løftet bevisbyrden for, at hun ikke ville have tegnet garantikapital.

For så vidt angår klagerens krav om indløsning (tilbagebetaling) af garantindskud har Løkken Sparebank (EBH Bank) anført, at kravet ikke kan gøres gældende mod Løkken Sparebank A/S, idet garantikapitalen ikke er omfattet af overdragelsen af Løkken Sparekasses aktiviteter til Løkken Sparebank A/S. Dette gælder uanset, om det lægges til grund, at sparekassen var forpligtet til at indløse den opsagte garantikapital, idet tilbagebetalingskravet ikke herved får status som et simpelt krav omfattet af overdragelsen.

Der er ikke tale om et erstatningskrav eller tilbagebetalingskrav som følge af en ugyldig eller på anden måde tilsidesat tegning af garantikapital.

Formålet med garantikapital er netop, at kapitalen i en insolvenssituation medgår til dækning af sparekassens almindelige forpligtelser (simple krav). Garanterne er således efterstillet sparekassens simple kreditorer. Hvis et tilbagebetalingskrav på gyldigt tegnet garantikapital i en insolvenssituation gives status af simpelt krav, forrykkes kreditorernes stilling i strid med konkursordenen i konkurslovens kapitel 10 til skade for de simple kreditorer.

Lov om finansiel stabilitet dækker alene simple kreditorers krav mod pengeinstitutter. Ved simple kreditorer forstås ifølge lovens § 1, stk. 2, indskydere (af lånekapital) og kreditorer, hvis fordringer ikke er omfattet af §§ 132 og 136 i lov om finansiel stabilitet. Hvis klageren måtte få medhold, er tilbagebetalingskravet ikke omfattet og dækket af lov om finansiel stabilitet, idet klageren (garanten) ikke er simpel kreditor efter loven.

Subsidiært gøres det gældende, at klageren som garant ikke havde et retskrav på indløsning af sit garantindskud, jf. vedtægternes § 3 stk. 2. Sparekassen var berettiget, men ikke forpligtet til at indløse garantindskud, hvis betingelserne i øvrigt var opfyldt.

Sparekassen var til enhver tid berettiget til at suspendere indløsning af garantindskud, hvis man fandt det nødvendigt. Suspensionen skete i forhold til samtlige garanter.

Sparekassens frie ret til at administrere indløsning af garantindskud, herunder at suspendere indløsning skal ses i lyset af garantindskuddenes særlige karakter og formål, herunder at sikre sparekassens opfyldelse af solvenskravet i lov om finansiel virksomhed § 124 og derved skabe sikkerhed og grundlag for opfyldelse af sparekassens almindelige indlån og øvrige simple kreditorer.

Sparekassens information i november 2006 om forlængelse af varslet til tre måneder indeholder ikke et løfte om ubetinget ret til indløsning af garantindskud, men alene information om sparekassens praksis vedrørende indløsning, hvilken praksis sparekassen til enhver tid var berettiget til at ændre.

Det bestrides, at de faktiske forhold i Løkken Sparekasse er blevet fortiet overfor klageren.

Det anerkendes, at værdien af klagerens garantikapital i 2007 oversteg 20 % af klagerens samlede pensionsopsparinger, idet klageren havde pensionsopsparinger for i alt 1.106.848 kr. hvoraf 250.000 var garantikapital. Klageren havde således 22,58 % af sine pensionsopsparinger i garantikapital, hvilket svarer til, at klageren i forhold til puljebekendtgørelsen overskred grænsen med 28.630 kr. i 2007. Klagerens tab kan således maksimalt udgøre 28.630 kr.

Klageren har selv anmodet om tegning af garantikapital, hvorefter et eventuelt erstatningsansvar bortfalder som følge af egen skyld.

Klagerens andel af garantikapital i pensionsordningerne blev den 26. september 2008 nedbragt med 70.000 kr., hvilket bevirkede, at garantikapitalen ikke længere oversteg 20 % af klagerens samlede pensionsordninger, idet klageren havde pensionsordninger for i alt 980.253 kr., hvoraf 180.000 kr. var garantikapital.

Værdien af garantikapital udgjorde herefter alene 18,36 % af klagerens samlede pensionsopsparinger ved suspensionen af udbetaling af garantikapital den 3. november 2008. Klageren har således ikke lidt et kausalt tab som følge af, at 20 %-reglen i puljebekendtgørelsen blev overtrådt ved tegningen af garantikapital i 2007.

For så vidt angår garantbevisernes omsættelighed i henhold til puljebekendtgørelsen § 12, stk. 1, nr. 7, anerkendes det, at garantbeviserne først blev gjort omsættelige ved en vedtægtsændring i Løkken Sparekasse vedtaget af repræsentantskabet den 18. december 2008. Tilsidesættelse af puljebekendtgørelsen er dog alene sanktioneret ved bøde og er således ikke civilretligt sanktioneret, herunder i relation til et eventuelt erstatningsansvar.

Der foreligger hverken kausalitet eller adækvans imellem det lidte tab og en eventuel ansvarspådragende adfærd.

Ankenævnets bemærkninger og konklusion.

Tre medlemmer – John Mosegaard, Karin Duerlund og Niels Bolt Jørgensen - udtaler:

Ved tegningen af garantikapital i 2007 for klagerens kapital- og ratepensionsmidler var garantbeviser ifølge Løkken Sparekasses vedtægter ikke omsættelige, hvorfor anbringelsen var i strid med § 12, stk. 1, nr. 7, i bekendtgørelse nr. 1464 af 13. december 2006 om puljepension og andre skattebegunstigede opsparingsformer m.v. (puljebekendtgørelsen).

Løkken Sparekasse havde en strafsanktioneret pligt til at påse, at reglen blev overholdt, og vi finder det kritisabelt, at dette ikke er sket. Undladelse heraf medfører imidlertid ikke i sig selv et erstatningsansvar, idet spørgsmålet herom afhænger af, om de øvrige erstatningsbetingelser er opfyldt.

Indtil den 1. januar 2007 var der praksis for, at garantikapital frit kunne hæves, og efter denne dato, at garantikapital kunne hæves efter 3 måneders opsigelse. Løkken Sparekasse lukkede den 3. november 2008 for udbetaling af garantikapital, og den 18. december 2008 blev Løkken Sparekasses vedtægter ændret, hvorefter garantbeviserne frit kunne overdrages. Først i marts 2009 blev Løkken Sparekasses tilladelse til at drive pengeinstitutvirksomhed inddraget.

Der har således i stort set hele perioden, hvor klageren havde tegnet garantikapital for kapital- og ratepensionsmidler, været adgang for klageren til enten at hæve garantikapitalen eller sælge garantbeviserne. Under disse omstændigheder finder vi, at Løkken Sparekasses undladelse af at overholde § 12, stk. 1, nr. 7, i puljebekendtgørelsen ikke har haft betydning for klagerens tab, hvorfor der ikke kan pålægges Løkken Sparekasse erstatningsansvar herfor.

Opsigelsen af garantikapital for 45.000 kr. den 5. august 2008 med tre måneders varsel til udbetaling den 5. november 2008 medførte ikke, at klageren havde krav på udbetaling af garantikapitalen, jf. nævnets praksis således som den f.eks. er kommet til udtryk i sag nr. 216/2009.

Vi finder det kritisabelt, at Løkken Sparekasse i 2007 havde investeret mere end 20 % af klagerens pensionsmidler i garantikapital i strid med puljebekendtgørelsen § 12, stk. 14. Klageren findes dog ikke at have lidt et erstatningsberettigende tab som følge heraf, idet beholdningen af garantikapital efterfølgende blev nedbragt til under 20 % grænsen.

For så vidt angår klagerens anbringende om overskridelse af maksimum for indskud af garantikapital i sparekassen fremgår det af Løkken Sparekasses vedtægter § 2, stk. 2, 2. pkt., at ingen indskyder kan indbetale mere end 250.000 kr. som garantikapital. Ved tegningen af garantikapital for 169.000 kr. af klagerens ratepensionsmidler den 29. november 2007 oversteg klagerens garantikapital det tilladte maksimum med 110.000 kr. Klagerens garantikapital blev efterfølgende nedbragt med i alt 130.000 kr., så hun hæftede med 230.000 kr. i Løkken Sparekasse. Vi finder derfor ikke, at der kan pålægges sparekassen et erstatningsansvar for overskridelsen af maksimum for indskud af garantikapital.

Som sagen i øvrigt foreligger oplyst, finder vi ikke, at det uden bevisførelse i form af parts- og vidneforklaringer kan afgøres, om sparekassen har givet klageren tilstrækkelig rådgivning om risikoen for at miste garantikapitalen. Da denne bevisførelse ikke kan finde sted ved Ankenævnet, men i givet fald må ske ved domstolene, stemmer vi for, at denne del af sagen afvises i medfør af Ankenævnets vedtægter § 7, stk. 1.

To medlemmer – Torben Udsen og Søren Geckler – udtaler:

Da anbringelsen af 81.000 kr. af klagerens kapitalpensionsmidler og 169.000 kr. af klagerens ratepensionsmidler i uomsættelige garantbeviser i januar og november 2007 var i strid med puljebekendtgørelsen, finder vi, at sparekassen bør stille klageren, som om disse midler på det pågældende tidspunkt var blevet anbragt i overensstemmelse med puljebekendtgørelsens regler. Under de konkrete omstændigheder ville dette have medført, at klageren ikke havde lidt et tab, hvorfor vi finder, at sparekassen er erstatningsansvarlig for det tabte beløb.

På baggrund af Finanstilsynets undersøgelse af Løkken Sparekasses generelle håndtering af rådgivning, markedsføring og salg af garantkapital forud for indløsningsstoppet i 2008 finder vi for så vidt angår tegningen af garantikapital for klagerens frie midler, at Løkken Sparekasse må bære risikoen for bevisusikkerhed om, hvorvidt sparekassen har ydet tilstrækkelig rådgivning i forbindelse med salg af garantikapital. Da sparekassen herefter ikke har godtgjort, at der er givet klageren sådan rådgivning i forbindelse med erhvervelsen af garantbeviser, stemmer vi for, at der gives klageren medhold i den nedlagte påstand.

Der træffes afgørelse efter stemmeflertallet.

Som følge heraf træffes følgende

afgørelse:

Løkken Sparebank kan ikke under de konkrete omstændigheder pålægges et erstatningsansvar for tegningen af garantikapital for klagerens rate- og kapitalpensionsmidler.

Det forhold, at garantikapital, der er blevet opsagt med 3 måneders varsel til en dato efter den 2. november 2008, ikke er blevet udbetalt, kan ikke medføre, at sparekassen har pådraget sig erstatningsansvar over for klageren.

Ankenævnet kan i øvrigt ikke behandle klagen.