Afgørelse

Krav om erstatning begrundet i mangelfuld rådgivning om valutaswap

Indledning

Sagen vedrører klagernes indsigelse om mangelfuld rådgivning i forbindelse med indgåelse af valutaswapaftaler med Danske Bank i 2008.

Sagens omstændigheder

Klagerne K1 og K2, der er landmænd, var kunder i Danske Bank i 2008.

På et møde med klagerne den 19. juni 2008 præsenterede banken et materiale vedrørende forskellige rente- og valutaswaps og låntagning i schweizerfranc (CHF). Banken har anført, at mødet blev afholdt på klagernes initiativ, idet de på anbefaling af deres regnskabskonsulent ønskede at drøfte mulighederne for at omlægge en del af deres samlede låneportefølje til CHF ved at indgå valutaswapaftaler. Banken har endvidere anført, at klagerne ønskede at drøfte ny finansiering af en gylletank. Klagerne har bestridt dette. Af materialet præsenteret af banken på mødet den 19. juni 2008 fremgår blandt andet:

"…

·En swap er en aftale om at bytte renter i en periode

·Den modtagne rente kan være fast eller variabel og i danske kroner eller fremmed valuta

·Den betalte rente kan være fast eller variabel og i danske kroner eller fremmed valuta

…

…

Valutaswap (variabel euro til variabel CHF)

Den 19. juni 2008 var kursen på CHF ca. 460. Det blev aftalt, at klagerne skulle afvente kursstigning til 465/470.

Den 8. juli 2008 indgik klagerne hver en rammeaftale med banken om handel med valuta og derivater. Klagerne var karakteriseret som "detail" kunder i rammeaftalerne. Af aftalerne fremgår blandt andet:

Af bankens betingelser for handel med valuta og derivater, som var en del af rammeaftalerne, fremgår blandt andet:

"…

2.1. Risici

Vær opmærksom på, at indgåelse af forretninger kan indebære betydelige risici. For eksempel påvirkes værdien af forretninger blandt andet af kurs- og renteudsving på de finansielle markeder. Vil du vide mere om de forskellige risici, henviser vi til vores informationsmateriale om de enkelte forretningstyper og herunder afsnittene om risici. Informationsmaterialet er tilgængeligt i vores afdelinger.

2.3 Dit ansvar

Du er ansvarlig for valg af forretningstype og beslutter selv, om forretningen skal indgås. Du bærer ansvaret ved tab på forretninger, der er indgået…"

Da kursen på CHF var steget til 465, sendte banken den 16. juli 2008 en bekræftelse til hver af klagerne på en valutaswapforretning med start den 18. juli 2008 og udløb den 31. december 2012. Klagerne skulle i swapaftalernes løbetid betale en variabel rente på CHF LIBOR 3 måneder, for tiden 2,67239 % p.a., med et tillæg til banken (0,25 % p.a. for K1 og 0,275 % p.a. for K2) af en hovedstol i CHF (1.610.512,50 CHF for K1 og 1.073.675 CHF for K2). Klagerne skulle i swapaftalernes løbetid modtage en variabel rente af en hovedstol i euro (1.005.000 euro for K1 og 670.000 euro for K2) med en variabel rentesats på EURIBOR, 3 måneder, for tiden 4,825 % p.a.

Ifølge bekræftelserne skulle der ved swapaftalens udløb udveksles hovedstole, således at klagerne skulle betale hver en hovedstol i CHF til banken (1.610.512,50 CHF for K1 og 1.610.512,50 CHF for K2) og modtage hver en hovedstol i euro fra banken (1.005.000 euro for K1 og 670.000 euro for K2 ).

Ifølge bankens breve af 3. september 2008 udgjorde K1’s egenkapital 5.946.000 kr., mens K2’s egenkapital udgjorde 15.121.000 kr.

Ved breve af 9. september 2008 sendte banken investeringsforslag med risikoprofiler til klagerne. Af profilerne fremgår blandt andet:

"… Investeringsformålet er kommercielt, hvilket betyder, at det finansielle instrument anvendes til hel eller delvis afdækning af underliggende positioner.

Tidshorisonten er taktisk, hvilket betyder, at det finansielle instrument enten anvendes med en kortsigtet horisont eller til afdækning indenfor en normal budgetperiode.

Vi har vurderet, at din risikovillighed er middel, og du prioriterer sikkerhed til en vis grad. Du vil gerne løbe en moderat risiko, og du er villig til at lukke positioner med tab, hvis du får brug for det.

På den baggrund vil vi foreslå følgende strategi:

Målet med valutaswaps er kommerciel afdækning. Ud fra den ønskede risiko bør valutaswaps bruges til at afdække en del af den kommercielle risiko. Afdækningen sker med en kort tidshorisont.

Egnethed

Banken vurderer, at I har den nødvendige erfaring og kendskab til at forstå investeringens risici. I kan bære den finansielle risiko og forslaget opfylder jeres investeringsformål. …"

I K1’s profil var endvidere anført:

"… Kommentar

Der er tale om afdækning af 40 % af bestående låneportefølje. Der er valgt en 5 årige periode, hvor formålet er rentebesparelsen. …"

Klagerne har anført, at de ikke er bekendt med risikoprofilerne.

Banken har oplyst, at valutaswapaftalerne blev indgået i tilknytning til klagernes F1 realkreditlån optaget i euro. K1 havde fire EUR F1 lån med en restgæld pr. marts 2009 svarende til i alt 18.866.000 kr. Hovedstolen på den indgåede valutaswapaftale var 1.005.000 euro svarende til 7,5 mio. kr. Rentesatserne var pr. marts 2009 4,38 % p.a. på to af K1’s F1 lån og 4,68 % p.a. og 4,71 % p.a. på K1’s resterende lån. K2 havde tre EUR F1 lån med en restgæld pr. marts 2009 svarende til i alt 8.293.000 kr. Hovedstolen på den indgåede valutaswapaftale var 670.000 euro svarende til 5 mio. kr. Rentesatserne var pr. marts 2009 3 % p.a. på K2’s ene F1 lån og 4,41 % p.a. på K2’s to øvrige lån.

Klagerne modtog månedlige oversigter over valutaswapaftalernes markedsværdi i perioden fra juli 2008 til og med november 2010. Det fremgik heraf, at valutaswapaftalerne havde en positiv markedsværdi i juli og august 2008, og at markedsværdien derefter var negativ.

Efter det oplyste kontaktede klagerne banken kort efter swapaftalernes indgåelse, da klagerne overvejede at lukke aftalerne. Banken kunne ikke anbefale en lukning, og klagerne fortsatte i aftalerne.

Banken har anført, at man på møde den 5. marts 2009 rådede klagerne til at reducere CHF eksponeringen, men at klagerne ønskede at blive i aftalerne. Banken har anført, at følgende blev noteret i bankens interne mødereferat:

".. Vi startede med at give kunderne en opdatering på deres bestående valutaswap. De ligger selvfølgelig med negativ markedsværdi pga kursudviklingen. De er indgået ved kurs 465. De er selvfølgelig trætte af kursudviklingen, men vil blive liggende vel vidende at der stadig er risiko for kursstigning.

Der er en positiv likviditet i aftalerne, men de opvejer p.t. ikke kursudviklingen. Vi opdaterede investeringsprofilen og fortalte at de i vores terminologi er risikovillige. Konklusion: swapperne fortsætter – der er stadig 4 år til udløb og de regner med at kunne komme ud af det billigere end på nuværende tidspunkt. Vores prognose siger også yderligere fald i CHF på lang sigt."

Klagerne har bestridt, at udtræden af aftalerne blev drøftet på mødet, og at banken anbefalede dem at reducere CHF eksponeringen.

Den 18. juni 2009 sendte banken et opdateret investeringsforslag med risikoprofil til K1, hvoraf fremgår, at K1’s risikovillighed fortsat var middel. Endvidere fremgår:

"… Der er p.t. afdækket 40 % af låneporteføljen. Volatiliteten på CHF er steget og de bør overveje om de stadig vil have samme eksponering mod CHF. De vil overveje at nedbringe andelen hvis CHF falder, jf. vores prognose, men p.t. afventer de da likviditeten i swappen er god. …"

Banken har endvidere anført, at man på et møde i 2010 orienterede klagerne om, at de skulle være forberedte på yderligere stigninger i CHF, men at klagerne ønskede at blive i aftalerne.

På møde den 13. oktober 2010 gav klagerne udtryk for utilfredshed med udviklingen i valutaswapaftalerne. Banken har oplyst, at man på mødet gav tilsagn om at ville stille finansiering til rådighed til dækning af klagernes tab ved realisation.

Banken har oplyst, at man den 9. november 2010 indgik aftale med klagerne om stop loss, således at valutaswapaftalerne skulle lukkes, hvis kursen på CHF nåede 585. Ved en fejl fra bankens side blev valutaswapaftalerne ikke lukket på kurs 585. Efter det oplyste blev fejlen korrigeret, således at valutaswapaftalerne blev lukket på kurs 585 ultimo december 2010.

Ved brev af 29. december 2010 afviste banken klagernes indsigelser mod rådgivningen. Parterne fastholdt deres synspunkter i efterfølgende korrespondance.

Klagerne har opgjort deres tab til i alt 3.308.505 kr. (1.982.074,48 kr. for K1 og 1.326.430,52 kr. for K2). Tabet blev finansieret ved lån i banken på henholdsvis 2 mio. kr. for K1 og 1,4 mio. kr. for K2 til en variabel rente, der pr. april 2012 udgjorde 6,5 % p.a.

Banken har fremlagt en opgørelse over de rentebetalinger, som klagerne har modtaget og betalt i swappens løbetid. Det fremgår heraf, at besparelsen var 137.998,68 kr. for K1 og 88.191,08 kr. for K2.

Parternes påstande

Den 17. maj 2011 har klagerne indbragt sagen for Ankenævnet med påstand om, at Danske Bank skal betale 3.308.505 kr. med tillæg af renter fra klagens indgivelse til betaling sker, inklusiv sagens omkostninger.

Danske Bank har nedlagt påstand om frifindelse.

Parternes argumenter

Klagerne har blandt andet anført, at bankens rådgivning var mangelfuld og ansvarspådragende. Banken anbefalede og fik dem til at indgå valutaswapaftalerne, uden at banken rådgav om de reelle risici forbundet med aftalerne.

De havde ingen erfaring med valutaswapaftaler. De tilkendegav under hele forløbet, at de ikke havde kendskab til og indsigt i disse lånetyper/aftaler, hvilket yderligere skærper bankens ansvar. Banken havde som den professionelle part en skærpet forpligtelse til at sikre sig, at de havde forstået de pågældende risici.

Banken havde et skærpet ansvar for rådgivning. Bankens henvisning til foldere og dokumenter er ikke tilstrækkeligt til at fraskrive sig ansvaret.

De blev ikke gjort opmærksom på eller bekendt med de betydelige risici, herunder i forbindelse med kursudsving. På mødet den 19. juni 2008 gjorde de banken opmærksom på, at "der må ingen risiko af betydning være". Banken gennemgik ikke risiciene men anførte, at det ville være utroligt dumt ikke at benytte muligheden. Plancherne havde karakter af generel information og blev bladet hurtigt igennem. Der var ikke tale om en egentlig gennemgang. De fik ikke en konkret og individuel rådgivning om valutaswapaftalernes betydning for dem. Deres regnskabskonsulent var ikke på noget tidspunkt indblandet i overvejelserne. De henholdt sig alene til og indgik aftalerne om valutaswapperne på baggrund af bankens rådgivning.

De ville ikke have indgået aftalen, hvis der havde været den mindste risiko. De ville derfor ikke have indgået aftalen og lidt tabet, hvis de fået den fornødne og tilstrækkelige rådgivning.

Banken havde karakteriseret dem som "detail" kunder i rammeaftalen. Valutaswapperne blev indgået på et ufuldstændigt grundlag, der ikke opfyldte kravene i bekendtgørelse om investorbeskyttelse. De erindrer ikke at have set eller at have fået tilsendt de fremlagte risikoprofiler.

Banken har bevisbyrden for, at der er ydet tilstrækkelig og fyldestgørende rådgivning og for de punkter, hvor der er uenighed mellem parterne. Banken har ikke løftet denne bevisbyrde. Banken har trods opfordring hertil ikke fremlagt lydoptagelser. Bankens manglende fremlæggelse heraf og manglende dokumentation for fyldestgørende rådgivning må tillægges processuel skadesvirkning.

De rettede henvendelse til banken vedrørende lukning af valutaswapaftalerne kort efter aftalernes indgåelse. De følte, at banken pressede dem til at fortsætte aftalerne. Det er ikke relevant for bankens rådgivningsansvar, om de selv traf beslutning om at fortsætte. Banken opfordres til at oplyse, hvad tabet/fortjenesten havde været, hvis banken havde ladet dem selv træffe beslutningen, og de ikke havde rettet sig efter bankens råd om at blive i aftalerne.

Lukning af aftalerne blev ikke drøftet på mødet i marts 2009. Banken anbefalede dem ikke at reducere CHF eksponeringen. En sådan anbefaling ville da heller ikke harmonere med bankens forventning om kursfald på længere sigt og ville indebære rådgivning i strid med bankens egne prognoser.

Danske Bank har blandt andet anført, at klagerne selv efterspurgte finansiering i CHF. Klagerne rettede henvendelse til banken efter anbefaling fra deres regnskabskonsulent for at drøfte yderligere finansiering samt muligheden for at omlægge en del af deres låneportefølje til CHF. Formålet med omlægning til CHF var en rentebesparelse i forhold til EUR/DKK. Den yderligere finansiering skulle blandt andet anvendes til en gylletank.

Klagerne modtog en grundig rådgivning om mekanismerne ved en valutaswap med vægt på både de muligheder og de risici, der var forbundet med indgåelse af valutaswapperne. Derudover blev de skattemæssige konsekvenser gennemgået. De fremlagte plancher dokumenterer, at klagerne modtog rådgivning herom. Klagerne var således bekendt med risikoen ved valutaswapaftalerne. Plancherne blev gennemgået af banken på mødet den 19. juni 2008. Bankens låneanbefalinger og prognoser blev gennemgået, og banken fremlagde beregninger på "omlægning" af realkreditlånet til CHF ved to valutaswapper.

Konklusionen på mødet den 19. juni 2008 var, at klagerne skulle drøfte indgåelse af valutaswapperne med deres regnskabskonsulent og på den baggrund tage stilling til, om de ville indgå forretningerne, hvis kursen blev mere fordelagtig. Klagerne besluttede sig efterfølgende for at indgå valutaswapperne den 16. juli 2008, da kursen var 465.

Klagerne accepterede risikoen ved deres underskrift af rammeaftalerne. Det følger af rammeaftalerne, at det er kunden selv, der træffer beslutning om enhver disposition og forretning under rammeaftalen, og at kunden selv bærer risikoen herved.

Banken rådgav klagerne i overensstemmelse med MiFid-reglerne. Banken drøftede risikoprofil med klagerne på mødet i juni 2008 forud for indgåelse af valutaswapaftalerne. Med ordene "kommerciel afdækning" i profilen henvistes til, at banken anbefalede klagerne at sprede risikoen på deres samlede gæld, således at klagerne havde både fast og variabel rente og endvidere en fordeling mellem DKK/EURO og CHF. De fremlagte risikoprofiler er arkiveret i banken sammen med den øvrige korrespondance, som blev sendt til klagerne. Det har derfor formodningen imod sig, at klagerne ikke skulle have fået tilsendt profilerne.

Bankens anbefaling er et udtryk for forventningerne til markedet på et givent tidspunkt, men ikke en indeståelse for at markedet ikke kan udvikle sig anderledes end forventet. Rådgivningen skete med udgangspunkt i markedssituationen og de aktuelle værdier medio 2008. Risikobilledet ændrede sig drastisk hen over andet halvår af 2008 og første halvdel af 2009.

Klagerne henvendte sig til banken kort efter indgåelsen af valutaswapaftalerne, da de overvejede at lukke aftalerne. Banken kunne ikke anbefale dette, da klagernes forudsætninger i forbindelse med indgåelse af valutaswapaftaler med en løbetid på fem år var en rentebesparelse og ikke at tjene på mindre kursudsving. Klagerne traf selv, ud fra drøftelser med banken, beslutning om at beholde valutaswapaftalerne. Det afvises således, at banken pressede klagerne til at fastholde valutaswapaftalerne. Det fremgår endvidere af rammeaftalerne, at det er klagerne selv, der træffer beslutning om enhver disposition og forretning under rammeaftalen. Markedsværdien af valutaswapaftalerne på dette tidspunkt er derfor ikke relevant. Det forhold, at klagerne kort efter indgåelsen af valutaswapaftalerne henvendte sig til banken for at drøfte mulighederne for at lukke forretningerne med en mindre gevinst, viser, at klagerne netop fulgte med i kursudviklingen og var bekendt med betydningen heraf. Klagerne modtog månedlige oversigter med angivelse af valutaswapaftalernes markedsværdi i hele forløbet og kunne derved følge udviklingen i valutaswapaftalerne.

På mødet den 5. marts 2009 anbefalede banken klagerne at reducere andelen af CHF eksponeringen, da volatiliteten på CHF var steget, og da renteforskellen på CHF og DKK var blevet mindre, idet banken – uanset prognosen – ikke kunne garantere, at kursen på CHF ville falde på længere sigt.

Der blev indgået bindende aftale med klagerne i efteråret 2010 om, at valutaswapperne skulle lukkes, når kursen på CHF udgjorde 585.

En fremlæggelse af lydfiler kræver en præcis angivelse af dato og tidspunkt. Ud fra de foreliggende oplysninger er det ikke muligt for banken at skaffe samtlige samtaler med klageren. Banken har forgæves forsøgt at finde lydbånd fra den 9. november 2010, hvor der blev indgået en stop loss aftale.

Subsidiært bestrides klagernes tabsopgørelse, idet den sparede renteindtægt skal fradrages.

Ankenævnets bemærkninger

Ankenævnet behandler alene klager vedrørende private kundeforhold. Klager fra erhvervsdrivende falder uden for Ankenævnets kompetence, jf. § 2, stk. 3. Efter Ankenævnets vedtægters § 2, stk. 2, kan klager fra erhvervsdrivende behandles, såfremt klagen ikke adskiller sig væsentligt fra klager vedrørende privatkundeforhold.

Klagerne er landmænd. Det lægges til grund, at formålet med indgåelsen af valutaswapaftalerne var at opnå en rentebesparelse på klagernes EUR F1 realkreditlån, der var optaget med sikkerhed i klagernes landbrugsejendomme.

Ankenævnet finder derfor, at klagerne må betragtes som erhvervsdrivende, og at sagen vedrører et erhvervsmæssigt forhold, der ikke er omfattet af Ankenævnets kompetence, jf. herved Ankenævnets vedtægter § 2, stk. 2 og 3.

Ankenævnets afgørelse

Ankenævnet kan ikke behandle klagen.

Klagerne får klagegebyret tilbage.