Afgørelse

Indsigelse mod overførsel af provenu fra realkreditlån til datters konto til nedbringelse af datters gæld til banken, som var sikret ved ejerpantebrev udstedt af klageren. Passivitet

Indledning

Sagen vedrører indsigelse mod overførsel af provenu fra realkreditlån til datters konto til nedbringelse af datterens gæld til banken. Gælden var sikret ved ejerpantebrev pantsat af klageren og datteren til sikkerhed for datterens gæld og med sikkerhed i ejendom oprindeligt tilhørende klageren og datteren, og som efterfølgende var overtaget af klageren på tvangsauktion. Passivitet.

Sagens omstændigheder

Klageren og hendes datter, D, der begge var kunder i Ringkjøbing Bank (nu vestjyskBANK), ejede oprindeligt en ejendom i lige sameje.

Til sikkerhed for D’s og hendes samlever, S’, engagement med banken håndpantsatte klageren og D den 8. februar 1994 et ejerpantebrev på 200.000 kr. i ejendommen. Ejerpantebrevet havde oprykkende panteret efter et realkreditlån til Nykredit, oprindeligt stort 321.000 kr. og et andet realkreditpantebrev på 137.953 kr. D drev en selvstændig virksomhed. Som følge af økonomiske problemer i virksomheden blev der tinglyst flere udlæg i D’s ideelle anpart af ejendommen. D blev erklæret konkurs, og D’s ideelle anpart og halvpart af ejendommen blev begæret på tvangsauktion i 2007. Ifølge kurators salgsopstilling til tvangsauktionen omfattede auktionen alene konkursboets ideelle anpart og halvpart af ejendommen. Bankens krav i henhold til ejerpantebrevet blev i salgsopstillingen opgjort til 402.271,44 kr. med prioritet efter et realkreditlån til Nykredit, oprindeligt stort 321.000 kr. og med en restgæld på 207.895,30 kr.

Ved auktionsskøde af 20. september 2007 overtog klageren D’s ideelle anpart af ejendommen for 211.000 kr. Budsummen dækkede realkreditlånet og 649,45 kr. af ejerpantebrevet. Ifølge auktionsskødet kunne resten af ejerpantebrevet på begæring slettes som udækket i medfør af retsplejelovens § 581. Auktionsskødet til klageren blev tinglyst den 12. oktober 2007 med anmærkning om ejerpantebrevet.

Klageren optog efterfølgende et lån på 1.248.000 kr. fra Totalkredit til modernisering og ombygning af ejendommen, som klageren og D efter det oplyste boede og fortsat begge bor på.

Banken har anført, at man aftalte med klageren, at restprovenuet af lånet efter udgifter til ombygning og indfrielse af lånet til Nykredit, oprindeligt stort 321.000 kr., skulle anvendes til indfrielse af hovedparten af D’s gæld sikret ved ejerpantebrevet. Banken har fremlagt en erklæring fra en erhvervsrådgiver i banken, R, hvori bl.a. anføres, at det på møde mellem R og klageren blev aftalt, at restprovenuet af lånet fra Totalkredit skulle anvendes til nedbringelse af bankens engagement med D med et beløb svarende til bankens tilgodehavende ved tvangsauktionen. Banken har endvidere fremlagt en intern bevillingsansøgning, hvoraf fremgår, at lånebehovet var 910.000 kr., hvoraf 250.000 kr. skulle anvendes til ombygning, 200.000 kr. anvendes til indfrielse af lånet til Nykredit og 400.000 kr. anvendes til afvikling af D’s engagement.

Den 27. juni 2008 blev lånet hos Nykredit indfriet ved overførsel af 181.066,36 kr. fra klagerens byggekonto.

Den 6. august 2008 sendte banken pantebrevet vedrørende realkreditlånet på 1.248.000 kr. til tinglysning og ejerpantebrevet på 200.000 kr. samt pantebrevet til Nykredit, oprindeligt stort 321.000 kr. til aflysning. Ejerpantebrevet blev aflyst den 7. august 2008.

Banken har fremlagt kontoudskrifter vedrørende byggekontoen og en anden konto nr. … 481 i banken tilhørende klageren, sendt til klageren den 30. september 2008. Af kontoudskrifterne fremgår, at låneprovenuet fra Totalkredit på 1.242.383,42 kr. blev indsat på byggekontoen den 9. september 2008, og at restindeståendet på byggekontoen, 366.569,51 kr., samme dag blev overført til klagerens konto nr. … 481, hvorfra beløbet den 10. september 2008 blev overført til D.

I oktober 2008 anmodede klageren, der drev selvstændig virksomhed, efter det oplyste om yderligere kredit til sin virksomhed. Den 6. oktober 2008 blev et ejerpantebrev på 150.000 kr. tinglyst på ejendommen som sikkerhed for kreditten.

Efter det oplyste rettede advokat A ultimo 2010 henvendelse til banken på vegne klageren vedrørende overførslen af restprovenuet til D.

Den 24. november 2011 rejste advokat B på vegne klageren indsigelse mod bankens overførsel af provenuet til D og stillede krav om, at banken tilbagebetalte beløbet med tillæg af renter. Den 2. december 2011 afviste banken kravet.

Klageren har opgjort sit krav til 366.569,51 kr. med tillæg af renter 2,778 % p.a. fra den 12. december 2008 til den 12. december 2011, kr. 30.571,90 kr., i alt 397.141,41 kr., hvortil kommer yderligere renter.

Parternes påstande

Den 15. december 2011 har klageren indbragt sagen for Ankenævnet med påstand om, at vestjyskBANK skal betale 397.141,41 kr. med tillæg af renter.

vestjyskBANK har nedlagt påstand principalt om afvisning, subsidiært om frifindelse.

Parternes argumenter

Klageren har blandt andet anført, at lånet fra Totalkredit blev hjemtaget i hendes navn. Provenuet tilhører hende.

Provenuet blev uden aftale med hende indsat på D’s konto til dækning af bankens underskud efter D’s konkurs. Overførslen til D var fuldstændig uhjemlet. Hun har ikke indgået aftale med banken, hverken skriftligt eller mundtligt, om at provenuet skulle dække D’s gæld.

Banken har bevisbyrden for, at der blev indgået en aftale med hende om overførsel af provenuet til D. Banken har ikke løftet denne bevisbyrde.

Banken er forpligtet til at bekræfte alle væsentlige aftaler på skrift, jf. bekendtgørelse om god skik § 6. Banken kunne, hvis der virkelig havde foreligget en aftale mellem parterne som påstået, uden problemer have sendt en bekræftelse til hende eller kunne have krævet transport i provenuet. Hvis der havde været et møde hos banken, undrer det hende, at banken ikke sørgede for at få aftalen nedfældet på skrift, da der var tale om en vidtgående disposition.

Der er intet, der indikerer, at hun havde til hensigt at overføre penge til D’s konto for at inddække D’s gæld til banken, særligt når det fremgår, at hun selv havde brug for penge mindre end en måned efter, i oktober 2008.

Bankens opgørelse over lånebehovet bestrides. Lånet hos Totalkredit blev optaget til renovering af ejendommen. I det omfang der var et restprovenu efter renovering, ønskede hun at anvende dette i sin virksomhed.

Banken havde ingen sikkerhed for D’s gæld efter tvangsauktionen, hverken i form af pant, kaution eller andet. Dertil kommer, at banken havde aflyst ejerpantebrevet, inden låneprovenuet fra Totalkredit blev udbetalt i september 2008. Banken havde derfor ingen sikkerhed i ejendommen, da provenuet blev overført. Det bestrides, at ejerpantebrevet blev sendt til aflysning efter aftale med hende eller som følge af, at banken havde indgået en aftale med hende om anvendelsen af provenuet fra Totalkredit.

Banken har anført, at aftalen om overførslen blandt andet blev indgået med D. D kunne på ingen måde disponere over hendes konto.

Banken har ikke opfyldt den fremsatte opfordring om at fremlægge dokumentation for, at man opfordrede hende til at oprette et gældsbrev eller gavebrev mellem hende og D i forbindelse med overførslen. Dette ville have været naturligt, hvis banken havde drøftet og aftalt overførslen med hende. Den manglende fremlæggelse af en sådan dokumentation bør komme banken bevismæssigt til skade.

Såfremt Ankenævnet finder, at der er indgået en aftale, bør denne tilsidesættes i medfør af aftalelovens § 36. Det vil være både urimeligt og i strid med redelig handlemåde at gøre en sådan aftale gældende. Hun havde ingen motivation til at indgå en sådan aftale. Der var ikke tale om en aftale om sikkerhed i forbindelse med D’s etablering af lån eller kassekredit men om, at banken forsøgte at få sit tab på D dækket gennem hende.

Beløbet skal forrentes med den rente, som hun ville have opnået, hvis beløbet ikke var blevet overført fra kontoen.

Hun har ikke fortabt sin ret ved passivitet. Banken orienterede hende ikke om overførslen, hvorfor hun selv var henvist til at opdage overførslen. Hun har tidligere påtalt overførslen overfor banken. Hun henvendte sig derefter til advokat A, som dog beklageligvis selv havde sit engagement hos banken. Banken opfordres til at oplyse, om advokat A var i forhandling om sit eget engagement med banken samtidig med, at advokat A deltog i møder vedrørende klagerens engagement. Hun kan ikke lægges til last, at advokat A forsømte at føre sagen til ende.

vestjyskBANK har til støtte for frifindelsespåstandenblandt andet anført, at det blev aftalt med klageren, at provenuet fra Totalkredit skulle anvendes såvel til ombygning af ejendommen og indfrielse af Nykredit som til nedbringelse af bankens engagement med D med et beløb, der tilnærmelsesvist svarede til bankens krav ved tvangsauktionen. Ejerpantebrevet havde omfattet hele ejendommen og lå til sikkerhed for D’s og S’s engagement med banken. Banken havde fortsat pant i klagerens ideelle anpart af ejendommen efter tvangsauktionen til sikkerhed for D’s engagement.

R holdt møde med klageren i banken, hvor klageren blev orienteret om hjemtagelse af lånet, og hvor det blev aftalt med klageren, at provenuet fra lånet fra Totalkredit blandt andet skulle anvendes til nedbringelse af bankens engagement med D, og at restprovenuet skulle overføres til D’s konto. Der var endvidere telefoniske drøftelser herom med såvel klageren som D. Klageren hjemtog et større lån i Totalkredit, end der skulle anvendes til indfrielse af Nykredit og ombygning netop for at indfri D’s gæld til banken.

I oktober 2008 anmodede klageren om yderligere kredit på 150.000 kr. til sin virksomhed. Klageren oplyste på intet tidspunkt, at hun forventede eller ønskede at anvende provenuet fra Totalkredit hertil.

Det bestrides, at aftalen skal tilsidesættes i medfør af aftalelovens § 36.

Klageren oplyste, at forløbet vedrørende ombygningen skulle ske i samarbejde med D, og ikke med klageren. Som følge heraf havde banken alene kontakt med D vedrørende ombygningen, herunder vedrørende betaling af fakturaer. D var med i hele forløbet, da restprovenuet blev overført til D, og da D skulle godkende, at hendes gæld blev nedbragt.

Ejerpantebrevet blev sendt til aflysning ifølge aftale med klageren. Ejerpantebrevet blev aflyst efter, at der mellem banken og klageren var indgået aftale om anvendelsen af provenuet fra Totalkredit. Aflysningen skete for at spare tinglysningsafgift og gebyr til rykning for det nye lån til Totalkredit.

Klageren har udvist passivitet, idet provenuet fra Totalkredit blev overført til D’s konto den 10. september 2008. Såvel klageren som D modtog kontoudskrift, hvoraf overførslen på 366.569,51 kr. til D fremgik. Banken modtog først indsigelse fra klageren via advokat A ultimo 2010, mere end to år efter overførslen. Det afvises, at klageren tidligere havde rejst indsigelse mod overførslen. Advokat A modtog relevante oplysninger og beskrivelse af hændelsesforløbet. Herefter hørte banken ikke mere fra klageren eller klagerens advokat før henvendelsen i november 2011.

Klagerens opfordring til banken om at oplyse, om advokat A var i forhandling med banken samtidig med, at hun varetog klagerens interesser, ses ikke at være relevant for sagen og kan ikke efterkommes.

vestjyskBANK har til støtte for afvisningspåstanden anført, at sagens afgørelse på grund af usikkerhed om de fremkomne faktiske oplysninger forudsætter en bevisførelse, blandt andet i form af parts- og vidneforklaringer, som ligger udenfor Ankenævnets kompetence.

Ankenævnets bemærkninger

Ankenævnet bemærker, at vestjyskBANK efter tvangsauktionen over D’s ideelle anpart fortsat havde pant i klagerens oprindelige ideelle anpart af ejendommen, og at anmærkningsfri tinglysning af pantebrevet til Totalkredit til brug for udbetaling af provenuet alene kunne ske, hvis ejerpantebrevet blev aflyst eller rykkede for pantebrevet til Totalkredit, og dermed alene med tilladelse fra vestjyskBANK.

Banken har gjort gældende, at klagerens eventuelle krav er bortfaldet som følge af passivitet, da klageren først ultimo 2010, mere end to år efter overførslen, rettede henvendelse til banken. Banken har endvidere anført, at man herefter intet hørte fra klageren før brevet fra klagerens advokat i november 2011. Klageren har anført, at hun rettede henvendelse til banken på et tidligere tidspunkt.

Det må efter det foreliggende lægges til grund, at klageren i september 2008 var eller burde have været bekendt med overførslen til D, der fremgik af kontoudskrift sendt til klageren den 30. september 2008.

Ankenævnet finder ikke tilstrækkeligt grundlag for at fastslå, at klageren rejste indsigelse mod overførslen før ultimo 2010. Ankenævnet finder herefter, at klagerens eventuelle krav er bortfaldet allerede som følge af passivitet.

Ankenævnets afgørelse

Klageren får ikke medhold i klagen.