Afgørelse

Indsigelse om mangelfuld rådgivning i forbindelse med tegning af garantbeviser i Sparekassen Østjylland. Spørgsmål om ansvar som følge af mangelfulde oplysninger om sparekassens økonomiske forhold. Oprettelse af garantbørs

Indledning

Denne sag vedrører, om Sparekassen Østjylland pådrog sig et erstatningsansvar for klagernes tab ved ikke at have givet tilstrækkelige oplysninger om risikoen forbundet med indskud af garantkapital eller ved at give urigtige informationer om sparekassens økonomi m.v. Desuden vedrører sagen om sparekassens beslutning om stop for indløsning af garantkapital og etablering af en garantbørs var i strid med sparekassens vedtægter.

Sagens omstændigheder

Klagerne M og H var kunder i Sparekassen Østjylland, hvor de i perioden 2007 til 2011 tegnede garantkapital til deres pensionsordninger i sparekassen.

Klagerne havde i perioden følgende transaktioner på deres garantkapitalkonti i sparekassen:

I forbindelse med tegningerne i 2007 og 2008 modtog klagerne en ”Kvittering for indbetalt garantikapital [x] kr. ”, hvoraf fremgår:

”…

Ovennævnte er indtrådt som garant i Sparekassen Østjylland i henhold til Sparekassen Østjyllands til enhver tid gældende vedtægter.

Garantikapitalen hæfter for Sparekassen Østjyllands forpligtelser og er derfor ikke omfattet af Finansrådets indskydergarantiordning.

…

Indbetalt garantikapital kan ikke kræves indløst, men udbetales alene efter anmodning, såfremt Sparekassen Østjylland samtykker.

…”

Klagerne underskrev en kopi af ovennævnte kvittering, hvor der over underskriftsfeltet var anført følgende:

”Undertegnede bekræfter ved sin underskrift af kopi af nærværende kvittering, at have modtaget information om garantikapitalens forpligtelse.”

Den 5. november 2008 indførte sparekassen et opsigelsesvarsel på garantkapital. I den forbindelse sendte sparekassen følgende brev til garanterne:

”…

Grundet den ekstraordinære krisesituation på de finansielle markeder indstiller brancheorganisationen Lokale Pengeinstitutter meget kraftigt, at foreningens garantsparekasser straks indfører et midlertidigt stop for indløsning af garantikapital.

Sparekassen Østjylland har besluttet at efterkomme denne indstilling, men p.g.a. vores meget høje solvens og likviditet i en modificeret udgave.

Vi indfører derfor et opsigelsesvarsel på garantikapital.

Fremover vil Sparekassen Østjyllands bestyrelse på sine møder tage stilling til ønsker om udbetaling. Dette for at sikre, at vi i disse turbulente tider altid er forsvarligt dækket egenkapitalmæssigt.

…”

I forbindelse med tegningerne i 2011 modtog klagerne en opdateret ”Kvittering for tegning af garantkapital [x] kr.” hvor følgende fremgår:

”…

Ovennævnte er indtrådt som garant i Sparekassen Østjylland med tegning af garantkapital på 60.000,00.

Tegningen sker i henhold til Sparekassen Østjyllands til enhver tid gældende vedtægter, som jeg har fået udleveret sammen med denne aftale.

Hæftelse

Garantkapital er ansvarlig kapital, som er efterstillet anden gæld i Sparekassen Østjylland. Kapitalen hæfter for Sparekassen Østjyllands forpligtelser. Tegnet garantkapital er risikovillig kapital og ikke dækket af nogen form for indskydergarantiordning.

…

Overdragelse

…

Ingen garant er forpligtet til at lade sin garantkapital indløse og ingen har krav herpå.

Interesse

Sparekassen Østjylland har interesse i tegning af garantkapital.

…

Rådgivning

Jeg bekræfter, at jeg i forbindelse med tegning af denne garantkapital har fået tilstrækkelig rådgivning, herunder om det hensigtsmæssige i at sprede mine risici.

Jeg bekræfter at være klar over og indforstået med, at min tegning af garantkapital er risikovillig kapital og at jeg i særlige tilfælde vil kunne komme til at miste min tegnede kapital.

…”

I slutningen af 2011 udsendte sparekassen en pressemeddelelse angående resultatet efter 3. kvartal, som blev betegnet som ”meget tilfredsstillende”.

Med virkning fra den 27. december 2011 besluttede sparekassens bestyrelse at suspendere indløsning af garantkapital. Samtidig indførte sparekassen et midlertidigt stop for nytegning af garantkapital og etablerede en såkaldt garantbørs, hvor sparekassens garanter kunne sælge deres garantkapital i det omfang der var købere. I den forbindelse offentliggjorde sparekassen følgende meddelelse:

”…

På baggrund af nye EU-regler og gældende lovgivning har Sparekassen Østjylland med virkning fra den 27. december 2011 indført en ny procedure for indløsning og videresalg af garantbeviser – en såkaldt garantbørs.

Med indførelsen af en garantbørs ønsker vi at sikre, at sparekassen altid har et stabilt og tilfredsstillende kapitalgrundlag.

Finanstilsynet har for nylig udsendt nye retningslinjer for fastsættelse af landbrugskunders værdier. Der er tale om meget nedsatte vurderinger, hvilket giver behov for nye nedskrivninger i sparekassen, som beklageligvis vil påvirke vores resultat for 2011 negativt.

Vi betragter derfor indførelsen af en garantbørs som en ansvarlig dedling med det formål at beskytte vores garanter, kunder og sparekassen.

…”

Sparekassen Østjylland indgik med virkning fra den 21. april 2012 - på baggrund af et tilsynsbesøg og et solvenskrav fra Finanstilsynet - en aftale med Finansiel Stabilitet om overdragelse af sparekassens aktiver og passiver til et nystiftet selskab ved navn Sparebank Østjylland af 2012. Sparekassen blev erklæret konkurs den 23. april 2012.

Af sparekassens interne produktbeskrivelse vedrørende garantbeviser fremgår følgende:

”…

• Aftale om tegning af garantkapital kan alene ske efter tilbud om forudgående rådgivning efter nedenstående fastsatte principper, og aftalen og den ydede rådgivning skal altid dokumenteres skriftligt.

  …

• Enhver rådgivningssituation tager udgangspunkt i, at garantbeviser er ansvarlig kapital, hvilket skal præciseres over for kunden. Herudover rådgives i henhold til de generelle god skik regler.

• Der kan således ikke erhverves garantbeviser eksempelvis via netbank.

  …”

Under sagen har klagerne fremlagt en brochure udarbejdet af sparekassen rettet mod unge med titlen: ”18:27 Garant – Sæt dit liv i scene”. Af brochuren fremgår følgende:

”...

Garant – og garantfordele

Er du garant i sparekassen er vejen til en 18:27 åben – hvis ikke skal du som ung kunde kun betale et garantindskud på 1.000 kr. Så får du alle fordelene – og en god rente af dit indskud.

Hvert år bliver du inviteret til vores garantmøde med lækker mad og topunderholdning, ligesom du kan benytte dig af vores øvrige kulturelle tilbud til favørpris.

De nye tilbud finder du på vores hjemmeside og i bladet GarantNyt, som udkommer 2 gange om året.

…”

Klagerne har ligeledes fremlagt en skrivelse fra sparekassen fra april 2010 med overskriften ”Nye garantfordele”, som var vedlagt en oversigt over garantfordele, hvoraf fremgår:

”…

Forudsætningen er, at du indbetaler mellem 5.000 kr. og 150.000 kr. i garantkapital*

…

*Garantkapital/garantbeviser indgår i sparekassens basiskapital, og er derfor ikke dækket af indskydergarantifonden.

Du kan indskyde en ansvarlig garantkapital på mellem 5.000 – 150.000 kr. Sparekassen er ikke forpligtet til at indfri garantkapital.

Ved tegning af garantbeviser for frie midler, pensionsmidler og børneopsparing opfordrer sparekassen generelt til at sikre risikospredning.

…”

Følgende fremgår af sparekassens vedtægter:

”…

3.2 Ingen garant er forpligtet til at lade garantkapitalen indløse helt eller delvist, og ingen har krav herpå. Sparekassen er kun berettiget til at indløse garantkapital, såfremt antallet af garanter ikke dermed bringes under 1.000, og såfremt garantkapitalen ikke bliver mindre end 1. mio. kr., og såfremt sparekassens basiskapital ikke bliver mindre end kapitalkravet i henhold til lov om finansiel virksomhed.

…”

Parternes påstande

Den 13. december 2012 har klagerne indbragt sagen for Ankenævnet med påstand om, at FS Finans I (Sparebank Østjylland af 2012) skal betale 231.000 kr.

FS Finans I (Sparebank Østjylland af 2012) har nedlagt påstand om frifindelse.

Parternes argumenter

Klagerne har anført, at de ikke fik korrekte og fyldestgørende oplysninger om vilkårene for garanters hæftelse. H har aldrig været i sparekassen. Kontakten mellem hende og sparekassen har udelukkende været skriftlig. Hun har ikke forstået, at der var tale om ansvarlig indskudskapital og vidste ikke, hvad dette betød. Hun havde desuden en investeringsprofil med lav eller ingen risiko.

Det var af afgørende betydning for dem, at pengene kunne komme til udbetaling uden varsel. Indeståendet på M’s konti skulle anvendes til at betale skat, når udbytteskatten forfaldt til betaling i løbet af året, hvilket sparekassen var bekendt med. M havde derfor indgået en særskilt aftale med sparekassen herom.

Allerede af disse grunde overtrådte sparekassen således bekendtgørelsen om god skik for finansielle virksomheder.

De vidste, at der kunne være visse rentemæssige ulemper med at hæve pengene, men vidste ikke, at sparekassen kunne indefryse garantkapitalen og derved forhindre udbetalingen i princippet i en ubegrænset periode.

Rådgivningen må som minimum skulle omfatte en beskrivelse af risikoen for, at kapitalen ikke kan indløses, herunder om dette kan ske som følge af sparekassens kapitaltab, eller om det derudover kan ske som følge af en ensidig beslutning truffet af sparekassens ledelse.

Forskellen er efter deres opfattelse afgørende, da det ikke er muligt på forhånd at vurdere, hvad ledelsen måtte beslutte, mens det er muligt ved undersøgelse af sparekassens økonomi at danne sig et indtryk af risikoen for, at sparekassens ansvarlige kapital bliver berørt.

Det salgsmateriale, sparekassen anvendte i forbindelse med salg af garantbeviser, fokuserede ensidigt på garanternes fordele, men omtalte ikke – eller kun i meget beskeden opsætning – den risiko, garanterne løb.

De var ikke bekendt med bestemmelsen i sparekassens vedtægter om, at ingen garant havde krav på at få garantkapitalen indløst. Derimod var de bekendt med, at det har været sparekassens faste praksis indtil primo 2012 at indløse garantbeviser.

M anmodede i 2011 om at se sparekassens seneste regnskaber. De fik regnskabet at se, men blev ikke oplyst om, at Finanstilsynet i maj/juni 2010 havde foretaget en undersøgelse af sparekassen og var nået frem til en væsentlig kritik af regnskabet, herunder sparekassens håndtering af kreditpolitik, eller at der i forbindelse hermed var udstedt en lang række påbud til sikring af sparekassens fremtidige solvensbehov. Således refererer Finanstilsynet også i brev af 20. april 2012 til sparekassen til tilsynets undersøgelse af sparekassen i maj/juni 2010.

Der er tale om relevante oplysninger, som ikke er videregivet ved M’s henvendelse til sparekassen. Havde de været bekendt med Finanstilsynets undersøgelse i 2010, havde de ikke tegnet garantkapital i 2011.

Sparekassens beslutning om pr. 27. december 2011 at indføre en garantbørs havde ikke hjemmel i vedtægterne. Beslutningen var i strid med vedtægternes pkt. 3.2, da ingen af de forhold, der efter bestemmelsen ville gøre sparekassen berettiget til at nægte indløsning af garantkapital var til stede. Beslutningen må være truffet efter et frit skøn af sparekassens ledelse, hvilket ledelsen ikke var berettiget til.

I slutningen af 2011 og begyndelsen af 2012 udsendte sparekassen ufuldstændige og misvisende informationer om sparekassens økonomiske stilling. Indførelsen af garantbørsen blev begrundet med ”nye EU-regler og gældende lovgivning”, hvilket er misvisende og intetsigende. Forholdet var tilsyneladende det, at garantbørsen blev indført på grund af kapitalmangel.

De misvisende oplysninger medførte, at de ikke blev tilskyndet til at søge at afsætte garantbeviserne på sparekassens garantbørs eller på anden måde.

Som følge af den mangelfulde og misvisende information må sparekassen bevise eller sandsynliggøre, at der til trods for manglerne er givet fyldestgørende rådgivning, dels på tidspunktet for deres indbetaling af garantindskuddet, dels i det efterfølgende forløb, hvor garanternes risiko blev forøget som følge af indefrysningen af garantindskuddene.

FS Finans I (Sparebank Østjylland af 2012) har anført, at klagerne blev oplyst om de med investeringen forbundne risici i forbindelse med den individuelle og personlige rådgivning forud for tegningen af garantkapital. Det er dokumenteret med de fremlagte kvitteringer.

M repræsenterede og varetog H’s interesser i relation til den rådgivning, som sparekassen ubestridt ydede overfor M. H har desuden til enhver tid haft mulighed for at henvende sig til sparekassen, såfremt hun derudover ønskede personlig rådgivning.

Vedrørende H’s investeringsprofil bemærkes det, at garantbeviser ikke er værdipapirer, men gældsbreve uden kursværdi, jf. vejledning nr. 9055 af 13. februar 2013 til bekendtgørelse om god skik for finansielle virksomheder, investeringsforeninger mv., og at garantbeviser derfor ikke er omfattet af bekendtgørelse om investorbeskyttelse ved værdipapirhandel. Et tilsvarende krav om udarbejdelse af investeringsprofil findes ikke i god skik bekendtgørelsen.

Klagerne har således ikke godtgjort, at sparekassen har ydet mangelfuld eller forkert rådgivning.

Der er derfor ikke i forhold til klagerne handlet ansvarspådragende, og god skik reglerne er ikke blevet tilsidesat.

Den omstændighed, at det primære fokus med det markedsføringsmateriale, der er fremlagt i sagen, er de fordele, som var forbundet med tegning af garantkapital, kan ikke føre til et andet resultat.

Det afgørende er, at klagerne beviseligt – og i overensstemmelse med sparekassens sædvanlige praksis – blev rådgivet om såvel vilkår som risici i forbindelse med tegningen.

Garantkapitalens karakter af ansvarlig kapital, som fortabes i tilfælde af pengeinstituttets konkurs, må anses for et almindeligt kendt forhold, herunder særligt efter konkursen i Løkken Sparekasse i februar 2009.

Hertil kommer, at garantkapitalen i sparekassen aldrig har været umiddelbar indløselig. Også forud for indførelsen af garantbørsen kunne garantkapital først komme til udbetaling efter en samtale med en rådgiver og efter en konkret godkendelse fra direktionen.

Allerede i november 2008 indførte sparekassen et egentligt men midlertidigt opsigelsesvarsel på indfrielsen af garantkapital. Det skete på anbefaling fra Lokale Pengeinstitutter. Klagerne var eller burde også af denne grund være bekendt med, at garantkapital ikke kan sidestilles med almindeligt indlån.

Oprettelsen af garantbørsen udgjorde et sagligt tiltag, hvis formål det var at beskytte garantkapitalen samt sikre en lige mulighed for indløsning blandt garanterne.

Indførelsen af garantbørsen var motiveret af udsigten til strengere regulering af navnlig rentetilskrivning samt forventningen om et øget solvensbehov, hvilket utvivlsomt kunne medføre et øget pres på garantkapitalen.

Det fremgår udtrykkeligt af pkt. 3.2., at ingen garant har krav på at få sin garantkapital indløst. Indførelsen af en garantbørs var derfor forenelig med sparekassens vedtægter.

Klagerne har ikke fremlagt nogen form for dokumentation for, at M som anført skulle være bedre stillet, end hvad der fremgår af sparekassens vedtægter vedrørende indløsning af garantkapitalen. Det bestrides således, at sparekassen skulle have accepteret det usædvanlige vilkår om M’s adgang til indløsning uden sparekassen samtykke som forudsætning.

En mere kritisk omtale af sparekassens økonomi frem til indførelsen af garantbørsen pr. 27. december 2011, ville alene have fremrykket det tidspunkt, hvor sparekassen, som en konsekvens af garantkapitalens status som efterstillet al anden gæld, alligevel havde været nødsaget til at indføre skærpede krav vedrørende indløsning af garantkapitalen. Det kan derfor ikke kritiseres, at bestyrelsen – som det mindre i det mere – valgte at indføre en garantbørs.

Klagerne har derfor ikke dokumenteret den nødvendige årsagssammenhæng mellem indførelsen af garantbørsen og klagernes tab.

Det kan i øvrigt ikke føre til et andet resultat, at sparekassen efter det oplyste ikke på eget initiativ oplyste M om Finanstilsynets undersøgelser i sparekassen i 2010. Undersøgelserne var et led i Finanstilsynets almindelige og generelle forpligtelse til at føre løbende tilsyn. Der påhviler ikke sparekassen en generel oplysningspligt om, hvornår disse tilsyn gennemføres og om det nærmere indhold heraf.

Selv hvis sparekassen i forbindelse med M’s anmodning i 2011 om at se sparekassens regnskaber havde oplyst, at Finanstilsynet i 2010 havde gennemført undersøgelser af sparekassen, kunne sparekassen ikke have oplyst andet og mere, end hvad der tillige fremgik af sparekassens regnskaber. Der er desuden ikke årsagssammenhæng mellem M’s kendskab til Finanstilsynets undersøgelser i 2010 og klagernes tab som følge af sparekassens konkurs i 2012.

Ankenævnets bemærkninger

Indklagede har oplyst, at det var fast praksis i Sparekassen Østjylland, at der i forbindelse med tegning af garantkapital blev orienteret om, at investeringen havde karakter af ansvarlig indskudskapital. Ankenævnet finder, at dette bestyrkes af den fremlagte interne produktbeskrivelse.

I forbindelse med tegningen af garantkapital underskrev klagerne en kvittering, hvor det fremgår, at garantkapital hæfter for sparekassens forpligtelser, og at garantkapital ikke kan kræves indløst; men alene udbetales efter anmodning såfremt Sparekassen Østjylland samtykker, hvilket indholdsmæssigt svarer til vedtægternes pkt. 3.2.

De konti, hvor midlerne blev indsat, var benævnt ”Garantbevis”, hvilket navn svarer til de garantbeviser, der traditionelt har betegnet ansvarlig kapital i en sparekasse.

På baggrund af ovenstående finder Ankenævnet, at klagerne vidste eller burde have vidst, at indeståendet på garantkontiene var ansvarlig kapital, som de risikerede at miste, hvis sparekassen fik økonomiske problemer. Klagerne havde ikke grundlag for at tro, at de i en sådan situation ville få mulighed for at indløse deres garantindskud.

Ankenævnet finder herefter ikke, at sparekassen har pådraget sig et erstatningsansvar i forbindelse med klagernes tegning af garantkapital.

Det forhold, at sparekassen i det fremlagte markedsføringsmateriale har fremhævet fordelene frem for risikoen ved at være garant, kan ikke i sig selv medføre et erstatningsansvar.

Bestemmelsen i sparekassens vedtægter pkt. 3.2 opregner en række tilfælde, hvor sparekassen ikke måtte indløse garantkapital. Bestemmelsen kan ikke forstås således, at sparekassen ikke i andre tilfælde var berettiget til at stoppe for indløsning af garantkapital. Det følger således af bestemmelsen, at ingen garant har krav på at få sin garantkapital indløst.

Ankenævnet finder derfor, at sparekassens beslutning om pr. 27. december 2011 at lukke for indløsning af garantkapital var forenelig med sparekassens vedtægter. Tilsvarende gælder for beslutningen om at etablere en garantbørs, der i øvrigt ikke ses at have stillet klagerne ringere, end hvis denne ikke var etableret.

På et ikke oplyst tidspunkt i 2011 offentliggjorde sparekassen resultatet for 3. kvartal. Resultatet blev betegnet som ”meget tilfredsstillende”. Senere på året betød nye retningslinjer fra Finanstilsynet, at sparekassens nedskrivninger ikke var tilstrækkelige og blandt andet på den baggrund besluttede sparekassen at suspendere indløsningsadgangen for garantkapital.

Ankenævnet finder det ikke godtgjort, at sparekassen i forhold til klagerne begik fejl eller forsømmelser i forbindelse med de offentliggjorte meddelelser eller i forbindelse med M’s anmodning om at se sparekassens regnskaber.

Ankenævnet finder det ligeledes ikke godtgjort, at klagerne havde indgået en aftale med sparekassen, hvorefter klagerne var bedre stillet, end hvad der fremgår af sparekassens vedtægter vedrørende indløsning af garantkapitalen.

Ankenævnet finder det i øvrigt sandsynligt, at sparekassen ville have suspenderet indløsningsadgangen på et tidligere tidspunkt, hvis vurderingen af sparekassens økonomiske situation, eksempelvis i forbindelse med offentliggørelsen af resultatet for 3. kvartal, havde været mindre positivt end tilfældet var. Der er således under alle omstændigheder ikke årsagsforbindelse mellem sparekassens meddelelse vedrørende resultatet af 3. kvartal og klagernes tab.

Klagerne får ikke medhold i klagen.