Afgørelse

Investering i ScandiNotes III Mezzanine obligationer i henhold til en formueplejeaftale med middel risikovillighed.

Medhold klager

Indledning.

Denne klage vedrører, om DiBa Bank har pådraget sig et erstatningsansvar over for klageren i forbindelse med bankens investering af klagerens midler i ScandiNotes III Mezzanine obligationer i henhold til en formueplejeaftale med middel risikovillighed.

Sagens omstændigheder.

I december 2005 var klageren og hendes nuværende ægtefælle til et møde i DiBa Bank for at drøfte placeringen af en erstatningssum, som klageren havde fået udbetalt i forbindelse med en ulykke. Klageren har anført, at hun på mødet aftalte at indskyde en tredjedel af forsikringssummen som pensionsmidler i en formueplejeaftale med middel risikovillighed og to tredjedele af summen som frie midler i en formueplejeaftale med lav risikovillighed.

Under sagen er vedrørende pensionsmidler fremlagt en underskrevet formueplejeaftale af 15. december 2005 med en høj risikovillighed og en formueplejeaftale dateret 13. december 2005 med middel risikovillighed vedrørende frie midler. Af denne aftale vedrørende klagerens frie midler i depot nr. -427 fremgår:

"…

Bemyndigelse

… Banken er således bemyndiget til løbende at disponere over og omlægge depotet samt foretage geninvestering af indestående på kontoen.

…

Aftalens formål

Med henblik på størst muligt afkast af opsparingen forvalter banken, dog under hensyntagen til den valgte investeringsstrategi - efter bedste skøn - de aktiver, der er placeret i ovennævnte depot og ovennævnte konto i overensstemmelse med betingelserne i denne aftale.

Banken alene træffer afgørelse om, på hvilke tidspunkter og i hvilke papirer, der skal investeres indenfor den valgte investeringsstrategi. …

Ansvar

Al investering er forbundet med mulighed for både gevinst og tab. Kunden erklærer ved sin underskrift på denne aftale at være bekendt med, at investering i værdipapirer indebærer risiko for tab, der bl.a. kan opstå i forbindelse med ændringer i værdipapirerne, i valutakurser eller i udsteders situation. Omfanget af denne risiko afhænger bl.a. af de aftalte retningslinier for investeringerne. Banken påtager sig intet ansvar for utilfredsstillende resultat, herunder negativt resultat i forbindelse med den løbende forvaltning.

Banken bestræber sig på at forvalte kapitalen i overensstemmelse med denne aftale bedst muligt. Kunden er indforstået med ikke at gøre banken erstatningsansvarlig for noget fejlskøn eller tab, undtagen i tilfælde af grov uagtsomhed eller bevidste misligheder fra bankens side.

Investeringshorisont

Tidshorisonten for de aftalte investeringer er over 5 år, svarende til en lang investeringshorisont.

Risikoprofil

Middel risiko:

Kunden ønsker et højere afkast end afkastet for den toneangivende danske obligationsrente set over den samlede investeringshorisont. Afkastet kan i perioder udvise store udsving i både negativ og positiv retning i forhold til det afkast kunden forventer. Kundens absolutte afkast kan i enkelte år være forbundet med tab, men set over den samlede investeringshorisont er der mulighed for et positivt afkast, der overstiger den toneangivende danske obligationsrente.

Definitioner

Obligationsbaserede investeringer: Omfatter danske statsobligationer, realkreditobligationer, erhvervsobligationer, virksomhedsobligationer, obligationsbaserede investeringsforeninger i danske og udenlandske obligationer samt andre investeringsprodukter, hvor det underliggende aktiv er obligationslignende.

…

Investeringsfordeling

Banken anbefaler følgende overordnede investeringsfordeling:

Aktier skal i ovennævnte matrix opfattes som aktiebaserede investeringer, og obligationer skal opfattes som obligationsbaserede investeringer.

Midlernes fordeling samt valg af værdipapirer foretages ud fra bankens aktuelle markedsvurdering og den af kunden valgte risikoprofil og investeringshorisont. Den aktuelle fordeling mellem aktier og obligationer kan til enhver tid oplyses af banken.

Kunden erklærer sig indforstået med, at den procentuelle fordeling på grund af markedssvingninger i perioder kan afvige. I sådanne tilfælde vil banken indenfor et passende tidsrum sikre, at depotets sammensætning tilpasses den planlagte fordeling.

…

Meddelelser

Banken giver ved hvert køb, salg eller nytegning af værdipapirer meddelelse til kunden om de enkelte handler ved fremsendelse af nota eller via Webbank.

Oplysninger, som banken vurderer skal tilgå kunden, vil straks blive udsendt. Herudover vil kunden hvert kvartal modtage en oversigt over beholdningens sammensætning. …

…"

Banken foretog herefter investering af klagerens midler.

Klageren skiftede i juli 2007 pengeinstitut til P og fik overført sine værdipapirdepoter dertil. Af en fremlagt "udgangsseddel" i forbindelse med overførslen af klagerens depot nr. -427 til P fremgår følgende beholdning:

Efter klagerens skifte af pengeinstitut anbefalede P hende at sælge ScandiNotes III Mezzanine obligationerne. Klageren har anført, at P havde papirerne til salg i adskillige måneder, men at de var usælgelige. Banken bestrider, at papirerne ikke kunne omsættes og har til støtte herfor fremlagt handelshistorik for papirerne i perioden fra 18. juli 2007 og frem til 30. september 2008.

Ved brev af 10. maj 2010 anførte klageren overfor banken, at hun var utilfreds med bankens investering i nominelt 186.516,891 ScandiNotes III Mezzanine obligationer, som "er 169 kr. værd". Hun anmodede banken om at tilbagekøbe papirerne til den oprindelige købskurs.

Ved brev af 4. juni 2010 afviste banken at erstatte klagerens tab.

Banken har oplyst, at ScandiNotes III Mezzanine obligationerne er nedskrevet med 100 %.

Parternes påstande.

Klageren har den 6. september 2010 indbragt sagen for Ankenævnet, der forstår påstanden således, at DiBa Bank skal erstatte tabet ved investering af hendes frie midler i ScandiNotes III Mezzanine obligationer.

DiBa Bank har nedlagt påstand om frifindelse.

Parternes argumenter.

Klageren har bl.a. anført, at hun og hendes nuværende ægtemand forud for mødet i banken ingen viden havde om investeringer. Dette var baggrunden for kontakten til banken, så de kunne få professionel rådgivning.

Mødet blev vist nok aftalt til den 15. december 2005.

Banken frarådede at anvende forsikringssummen til at nedbringe gælden i deres hus. Banken havde nogle præsentationer, som viste, hvorledes en "aktiv" investering i værdipapirer ville udvikle sig over 30 år.

Det blev aftalt på mødet, at hendes frie midler skulle investeres med lav risiko. Midlerne skulle kunne bruges til at dække såvel løbende som ekstraordinære udgifter.

De blev endvidere opfordret til at belåne friværdien og også investere disse midler. Dette afviste de, da de ikke ville gamble med hverken bolig eller investering.

På mødet blev hurtigt indtastet, printet og underskrevet i alt 5 aftaler. Hun burde have gennemlæst dokumenterne, inden hun underskrev, hvilket hun pga. tillid og tidspres ikke gjorde. Resultatet er åbenbart, at hun har underskrevet en aftale med "middel" risiko vedrørende investering af de frie midler. Hun har undret sig over, hvorfor denne aftale er dateret den 13. december 2007. Tanken om, at aftalen var printet forud for mødet og derfor ikke indeholdt de aftalte vilkår, har strejfet hende.

Efter skifte af pengeinstitut anbefalede P hende at sælge ScandiNotes III Mezzanine obligationerne, da det ikke var et værdipapir, som P ville råde "private kunder til at investere i", ligesom P i øvrigt fandt, at de fleste af klagerens investeringer var uegnede til P’s kunder.

P har oplyst, at ScandiNotes III Mezzanine obligationerne i adskillige måneder efter overførslen i juli 2007 blev forsøgt solgt. De var usælgelige. Det fremgår ikke af bankens fremlagte materiale vedrørende handel med papiret, hvem køber og sælger i handlerne var. Hvis det var pengeinstitutters salg af ScandiNotes III Mezzanine obligationer til kunder, har det relevans for sagen.

Det er svært at forstå, hvorledes ScandiNotes III Mezzanine obligationer kan være omfattet af en formueplejeaftale med lav risiko og ønsket om at kunne realisere midler med kort varsel.

ScandiNotes III Mezzanine obligationer hører ikke hjemme i en formueplejeaftale med lav eller middel risikovillighed.

Banken har ved investeringen af hendes frie midler i ScandiNotes III Mezzanine obligationer pådraget sig et erstatningsansvar.

DiBa Bank har bl.a. anført, at banken indenfor rammerne af formueplejeaftalen havde en forpligtelse og en fuldmagt til at forvalte klagerens midler uden forudgående henvendelse til hende.

Mødet med klagerne blev holdt den 14. december 2005.

Formueplejeaftalen dateret 13. december 2005 blev udskrevet forud for mødet på baggrund af de af klageren tilkendegivne ønsker. Aftalen blev på mødet gennemgået, accepteret og underskrevet af klageren.

Aftalerne dateret den 15. december 2005 blev udskrevet dagen efter mødet på baggrund af drøftelserne på mødet. Aftalerne blev sendt til klageren, som underskrev dem.

Klageren valgte vedrørende investeringen af hendes frie midler en middel risikovillighed.

Den nærmere opbygning af investeringer blev i formueplejeaftalen aftalt efter en procentuel fordeling mellem de nævnte aktivtyper herunder erhvervsobligationer, danske og udenlandske aktier.

Banken foretog inden investering i ScandiNotes obligationerne en vurdering af risikoen. Banken lagde bl.a. følgende faktorer til grund:

- obligationernes rating

- hvor ofte et pengeinstitut ikke har kunnet honorere sin ansvarlige lånekapital

- hvor ofte flere pengeinstitutter samtidig ikke har kunnet honorere deres ansvarlige lånekapital

- den tætte overvågning Finanstilsynet foretog af den danske finansielle sektor

ScandiNotes III Mezzanine obligationen fik ved udstedelsen ratingen Baa. Dette må anses for værende lav risiko.

Samtlige værdipapirer var børsnoterede, og de officielle kurser kan derfor tages som markedets vurdering af papirernes risiko på investeringstidspunktet. Det er således uomtvisteligt, at det organiserede marked vurderede risikoen som lav.

Det er sammensætningen af den samlede portefølje, der er afgørende for, om der er investeret i overensstemmelse med klagerens risikoprofil - og ikke det enkelte værdipapir, hvilket fremgår af Ankenævnets afgørelse nr. 420/2009.

Banken har investeret i overensstemmelse med mandatet i aftalen herunder den valgte middel risikovillighed.

Klageren skiftede pengeinstitut mere end et år før, der var uro i finanssektoren. Hun havde en investeringsrådgiver i P.

Ved den fremlagte handelshistorik vedrørende ScandiNotes III Mezzanine obligationer fremgår, at papiret blev handlet på normal vis på tidspunktet for overførslen af klagerens papirer til P. Der er handel med papiret frem til sommeren 2008 - endda på kurser op til 94. Den gennemsnitlige anskaffelseskurs for klagerens papirer var 90,89. Klageren har haft rig lejlighed til at sælge papirerne til en højere kurs.

Klageren har ikke dokumenteret, at P forsøgte at sælge papiret.

Det samlede kurstab på investeringen i ScandiNotes III Mezzanine obligationer udgør 153.166 kr., hvilket skal reduceres med modtagne renter samt eventuelt salgsprovenu.

Ansvarsfraskrivelsesklausulen i aftalen er af betydning for sagens afgørelse.

Ankenævnets bemærkninger og konklusion.

Ankenævnet lægger til grund, at klageren accepterede vilkårene i formueplejeaftalen dateret 13. december 2005 vedrørende hendes frie midler.

Af aftalen fremgår, at der ved middel risiko ønskes "et højere afkast end afkastet for den toneangivende danske obligationsrente set over den samlede investeringshorisont. Afkastet kan i perioder udvise store udsving i både negativ og positiv retning i forhold til det afkast kunden forventer."

Af aftalen fremgår videre, at obligationsbaserede investeringer omfatter "danske statsobligationer, realkreditobligationer, erhvervsobligationer, virksomhedsobligationer, obligationsbaserede investeringsforeninger i danske og udenlandske obligationer samt andre investeringsprodukter, hvor det underliggende aktiv er obligationslignende."

Ankenævnet finder, at investering i ScandiNotes obligationer som udgangspunkt ligger inden for aftalens mulige investeringsområde.

Ankenævnet finder ikke, at klagerens ønske om middel risiko udelukker, at enkelte værdipapirer måtte være forbundet med højere risiko, forudsat at banken til stadighed investerede klagerens samlede portefølje i overensstemmelse med en middel risikovillighed.

Af de fremlagte oplysninger fremgår, at banken i sommeren 2007 forud for klagerens skift af pengeinstitut havde investeret ca. 15 % af hendes frie midler i ScandiNotes III Mezzanine obligationer.

Tre medlemmer – Henrik Bitsch, Carsten Holdum og Bent Olufsen – udtaler:

Vi finder, at en samlet porteføljesammensætning, hvori indgår ca. 36 % ScandiNotes og ca. 52 % aktier, hvilket også i henhold til aftalen er en overskridelse af grænsen for aktieinvesteringer, indebærer en utilstrækkelig risikospredning. Vi bemærker, at det ikke kan føre til en begrænsning af klagerens krav, at hun i maj 2007 fik oplyst, at P ikke ville have anbefalet tilsvarende papirer. Vi stemmer derfor for at give klageren medhold.

To medlemmer – Ole Jørgensen og Karin Sønderbæk – udtaler:

Vi finder, at risikospredningen i forhold til den valgte investeringsprofil er tilstrækkelig og stemmer for, at klagen ikke tages til følge.

Der er ikke hermed taget stilling til, om bankens investeringer i øvrigt på vegne af klageren - herunder om de skiftende sammensætninger af porteføljen - har været i overensstemmelse med de rammer, som er en følge af formueplejeaftalen og klagerens risikovillighed. Det bemærkes herved, at Ankenævnet ikke påtager sig at foretage en revisionsmæssig gennemgang af de under en formueplejeaftale foretagne investeringer med henblik på at konstatere eventuelle investeringer i strid med aftalen.

Et medlem – Carsten Holdum – bemærker i øvrigt:

Jeg finder det kritisabelt og en klar overtrædelse af forbrugerbeskyttelsesreglerne (god skik), at banken ikke oplyser om den særlige interesse den har i formidling af Scandinotes-værdipapirer, hvor banken er medudsteder og dermed reelt låner sine kunders penge. Derved risikerede bankens kunder at overse den interessekonflikt, som var forbundet med indgåelse af en formueplejeaftale.

Der træffes afgørelse efter stemmeflertallet.

Som følge heraf træffes følgende

a f g ø r e l s e :

Såfremt klageren inden otte uger fra denne afgørelse fremsætter anmodning herom, skal DiBa Bank inden fire uger kurtagefrit tilbagekøbe klagerens beholdning af ScandiNotes IIIMezzanine obligationer. Tilbagekøbet skal ske til den oprindelige købskurs og kursværdien skal beregnes af den oprindelige nominelle værdi, hvis denne måtte være blevet nedskrevet.

Klagegebyret tilbagebetales klageren.