Spørgsmål om tilsidesættelse af formueplejeaftale vedrørende to kapitalpensionsdepoter og et frit depot
| Sagsnummer: | 142 /1999 |
| Dato: | 22-01-2001 |
| Ankenævn: | Peter Blok, Lisbeth Baastrup, Karin Duerlund, Kåre Klein Emtoft, Niels Bolt Jørgensen |
| Klageemne: |
Værdipapirer - formuestyring
|
| Ledetekst: | Spørgsmål om tilsidesættelse af formueplejeaftale vedrørende to kapitalpensionsdepoter og et frit depot |
| Indklagede: | |
| Øvrige oplysninger: | OF IF |
| Senere dom: | |
| Pengeinstitutter |
Medhold klager
Indledning.
Denne sag vedrører spørgsmålet om, hvorvidt indklagede har pådraget sig et erstatningsansvar over for klagerne som følge af mangelfuld opfyldelse af en porteføjleplejeaftale i perioden oktober 1996 - februar 1998.
Sagens omstændigheder.
Klagerne i denne sag er ægtefællerne M og H, født i henholdsvis 1942 og 1938.
Den 16. oktober 1996 underskrev klagerne hver en aftale om porteføljemangement med indklagede, som er et børsmæglerselskab ejet af et pengeinstitut. Aftalerne vedrørte henholdsvis M's og H's kapitalpensionsordning hos indklagede samt et fælles frit depot. Kapitalpensionsmidlerne var placeret dels kontant, dels i værdipapirer. Ved indgåelsen af porteføljeplejeaftalerne var værdien af kapitalpensionerne henholdsvis 650.226 kr. og 236.284 kr. Værdien af fællesdepotet var 211.102 kr. Aftalerne omfattede således i alt 1.097.612 kr.
Af aftalerne fremgår bl.a.:
"Formål:
[Indklagede] administrerer køb og salg af værdipapirer for kontohavers regning og risiko med henblik på at optimere værdien af nærværende aftales indhold.
Kompetence og ansvar:
Undertegnede giver hermed [Indklagede] fuldmagt til at disponere inden for rammerne af nærværende aftale. Undertegnede erklærer således, at såvel kontant indestående på konto …… som værdipapirer på VP-konto …… kun kan disponeres af [Indklagede] så længe aftalen er gældende.
Investeringernes værdiudvikling samt ændringer i skatte- og afgiftslovgivning, der er til skade for foretagne investeringer, er kontohavers risiko alene."
Ud over normal kurtage ved handler/ombytninger skulle klagerne betale et gebyr på 2,5% af kvartalsvis positivt afkast. Vedrørende investeringens horisont er der ved afkrydsning valgt "Lang (mere end 1 år)" frem for "Kort (mindre end 1 år)". Under rubrikkerne "Retningsgivende placeringsønsker" og "Risikoafgrænsning" fremgår det af H's aftale, at porteføljen ikke måtte placeres i futures/optioner, og at der for så vidt angår obligationer var en maksimal vægtet varighed for porteføljen på fem år. I M's aftale er anført en interesse i internationale medieaktier.
Klagerne modtog løbende fondsnotaer vedrørende de handler, som blev gennemført i henhold til aftalen. Endvidere modtog klagerne hvert kvartal en rapport vedrørende de foretagne investeringer.
Af rapporterne for 4. kvartal 1997, som klagerne modtog ved indklagedes skrivelser af 2. februar 1998, fremgår et negativt afkast på de to kapitalpensionsordninger på henholdsvis 20,9 og 18,5% og for fællesdepotet på 12,3%. I de første tre kvartaler i 1997 havde afkastet været positivt. Det samlede afkastresultat for 1997 var for M's kapitalpension -9,6%, for H's kapitalpension -11,9% og for fællesdepotet 0,7%. Fondsbørsens totalindeks i 4. kvartal 1997 var steget 3,29%. Stigningen i hele 1997 havde været 43,23%.
Den 6. februar 1998 opsagde klagerne aftalerne.
Ifølge beholdningsoversigter udskrevet den 2. marts 1998 blev kapitalpensionerne opgjort til henholdsvis 633.449 kr. og 251.472 kr. og fællesdepotet til 242.718 kr. svarende til en samlet værdi på 1.127.639 kr.
H havde i 1997 indskudt i alt 15.200 kr. på sin kapitalpension. Der var i øvrigt ikke foretaget indskud. På M's kapitalpension var der betalt realrenteafgift med ca. 7.000 kr. og på H's kapitalpension med ca. 6.000 kr.
Gebyrerne for aftalerne beløb sig til i alt 4.143 kr.
Ifølge en opgørelse udarbejdet af klagerne er der i aftaleperioden gennemført henholdsvis 58 og 41 handler vedrørende kapitalpensionerne og 27 handler vedrørende fællesdepotet, hvilket har medført betaling af kurtage på i alt 46.062 kr.
Parternes påstande.
Den 24. marts 1999 har klagerne indbragt sagen for Ankenævnet med påstand om, at indklagede tilpligtes at betale erstatning. På grundlag af den gennemsnitlige stigning i KFX-indekset og Totalindekset i perioden 16. oktober 1996 - 6. februar 1998 på 61,3% har klagerne opgjort erstatningskravet til 733.941 kr. med tillæg af rente efter renteloven fra den 6. februar 1998.
Indklagede har nedlagt påstand om frifindelse.
I oktober 1999 besluttede Ankenævnet at indhente en udtalelse fra en sagkyndig til brug for afgørelsen af sagen.
Den sagkyndige blev forelagt følgende spørgetema:
"Den sagkyndige bedes efter en gennemgang af sagens akter afgive begrundet udtalelse om, hvorvidt den porteføljepleje, indklagede har foretaget, har været fagligt forsvarlig og i overensstemmelse med sædvanlig fulgt praksis i branchen henset til den indgåede aftale."
Ved skrivelse af 1. marts 2000 udtalte den sagkyndige følgende:
"Undertegnede har som aftalt gennemgået sagsakterne og har følgende kommentarer hertil:
0. | Generelt |
1. | Porteføljemanagementaftale |
2. | Strategi |
3. | Omsætning |
4. | Lovgivning |
5. | Enkeltinvesteringer |
6. | Resultater |
7. | Konklusion |
0. | Generelt Ved investering er det ikke muligt at sige hvad der er rigtigt, og hvad der er forkert. I bakspejlet er det oftest nemt at pege på, hvad der ville have givet et bedre afkast. Ved min gennemgang har jeg vurderet sagen først og fremmest med baggrund i den måde, vi i [pengeinstituttet, hvor den sagkyndige er ansat] rådgiver kunder med tilsvarende formuer |
1. | Porteføljemanagementaftale Der er angiveligt taget udgangspunkt i [indklagedes] standardaftale. Alle aftalens punkter er dog ikke udfyldt. Aftalen med [M] indeholder alene en information om investeringsstrategi; nemlig at investeringshorisonten skal være mere end 1 år. Aftalen med [H] indeholder derudover information om, at der må placeres 0% af porteføljen i futures/optioner, og at den maksimale vægtede varighed for porteføljen af obligationer skal være 5 år.Der er tale om en fuldmagtsaftale, hvor rammerne for porteføljemanager er meget brede. Der savnes bestemmelse om fordeling mellem obligationer og aktier, og om hvilket benchmark resultaterne kan sammenlignes med.Der skelnes alene mellem kort og lang tidshorisont og der går grænsen ved, om horisonten er over eller under 1 år. Det virker umiddelbart som meget kort tid. Der tages således ikke i aftalen hensyn til, at der skattemæssigt er afgørende forskel på om, man har frie midler placeret i aktier over eller under tre år.Fællesdepot for [M] og [H] er nævnt i begge aftaler. Da aftalerne ikke er identiske er dette uhensigtsmæssigt. |
2. | Strategi Da der er tale om overvejende pensionsmidler, og da både [M] og [H] har lang tid (mere end 5 år) til forventet pensionering, er en investering med betydelig andel af aktier naturlig.Den valgte strategi, hvor der - på trods af den lange tidshorisont - i perioder investeres 100% i aktier, vil dog normalt være forbeholdt særdeles risikovillige investorer. Både [M] og [H] havde selv på tidspunktet, hvor aftalerne blev indgået, placeret sig næsten 100% i aktier.Der er perioder, hvor relativt store beløb henstår på kontantkontoen. Det er specielt i starten, hvor stort set alle aktier i de omfattede depoter sælges, uden der med det samme geninvesteres i andre papirer. Når strategien angiveligt er at købe aktier for en stor del af midlerne, tages der en ekstra risiko ved at ligge kontant. Det er i øvrigt præcis, hvad [indklagede] selv skriver i redegørelsen fra den 19. maj 1999, hvor det bl.a. hedder: Såfremt der ønskes en langsigtet tidshorisont, er det strategien, at den gennemsnitlige placering i aktier er høj og f.eks. kontantandelen lav." I modstrid med dette var [M's] kontantbeholdning pr. 31.12.1996 ca. 287.000 kroner svarende til 44% af hans porteføljes værdi.Den overvejende del af porteføljerne er investeret i danske aktier. Der investeres dog i enkelte udenlandske aktier undervejs. Det virker ikke som om, det er et udtryk for at der forfølges en bevidst strategi om at placere en andel af investeringerne uden for DK, men snarere som udtryk for, at enkeltstående ideer forsøges.Det er uklart, hvad der er succeskriteriet for porteføljemanageren. Efter første periode (4. kvartal 1996) sammenlignes med KFX-indeksets udvikling. I 1997 ændres dette, så der sammenlignes med Totalindekset. KFX-indekset klarede sig bedre i 1997 (+56%) end Totalindekset (+43%), så dette skift får alt andet lige de opnåede resultater til at se bedre ud.Når man iagttager de faktiske investeringer, er der dog samtidig gode argumenter for, at sammenligne med Totalindekset fremfor KFX-indekset, der består af de toneangivende aktier, som banken næsten fuldstændig undlader at investere i. Samtidig er der som nævnt ovenfor ikke fastlagt, hvad benchmark skal være i aftalen. |
3. | Omsætning Omsætningshastigheden målt på antal handler er ikke i sig selv interessant. Derimod er det relevant at se på omsætningshastigheden målt i kroner, og den må vurderes at være høj. Der bør ved vurderingen ses bort fra opstarten, hvor specielle forhold gør sig gældende. Hvis der måles på handler gennemført i kalenderåret 1997, så har omsætningshastigheden i forhold til porteføljernes størrelse ved starten af året været: |
Ejer | Omsætningshastighed | Afkast | ||
[M] | 5,4 | -9,6% | ||
[H] | 6,4 | -11,9% | ||
Fælles depot | 5,3 | 0,7% |
Individuelle forhold gør sig gældende, men omsætningshastigheden på depoter som disse vil sjældent være mere end maksimalt det halve af disse omsætningshastigheder. | |||
4. | Lovgivning Både [M's] og [H's] depoter er pensionsdepoter. De er derfor underlagt ganske særlige regler for, hvad midlerne må investeres i.Den væsentligste regel foreskriver, at der maksimalt må investeres 20% i et enkelt selskab. I [H's] tilfælde svarer dette til, at der maksimalt kan investeres 20% af ca. 250.000 kr. i et enkelt selskab - svarende til ca. 50.000 kroner. Denne grænse overskrides gentagne gange, senest og med det største beløb da banken den 2. december 1997 med køb af 600 aktier i Jacob Holm kommer op på 1.000 aktier til en værdi af ca. 85.000 på investeringstidspunktet. | ||
5. | Enkeltinvesteringer Ved et første øjekast ser handlerne tilforladelige ud, fordi langt de fleste aktier realiseres med gevinst. Det som imidlertid er problemet er, at gevinsterne som markedet udviklede sig i 1997 er for små, og at de fleste aktier med tab ligger tilbage i beholdningen.Det er meget vanskeligt at finde den overordnede strategi, som ligger bag aktieinvesteringerne. I redegørelsen fra [indklagede] forklares den høje omsætningshastighed med, | ||
a) | at investering sker ud fra [indklagedes] interne mål for forventet afkast over en periode på op til 12 mdr. | ||
b) | Når disse mål nås, | ||
c) | når ændringer betyder, at man ikke længere forventer at nå målene eller | ||
d) | hvis der opstår andre mere interessante investeringer så sælges. | ||
a) | Da disse analyser ikke kommunikeres til kunden er det vanskeligt at efterprøve, men det lyder som den helt rigtige måde at gribe aktieinvestering an på ud fra en analytisk indgangsvinkel. Valget af aktier peger dog snarere i retning af, at der er tale kortsigtede investeringer som hurtigst skal realiseres når der er opnået gevinst. | ||
b) | Der er en række eksempler på salg hurtigt efter købet - hyppigt efter relativt små kursstigninger. Det kan være et udtryk for, at de ventede mål er nået. I 1997, hvor Totalindekset steg 43%, og hvor KFX-indekset steg 56%, kan det dog overraske, at ganske mange gevinster der realiseres kun er på omkring 5% af det investerede beløb. En strategi hvor gevinster realiseres hurtigt og hvor tab kun sjældent bliver realiseret, vil blive straffet i et stærkt positivt marked som markedet i 1997. | ||
c) | På trods af de mange tab på aktier, er der kun realiseret ganske få i den betragtede periode. Særligt to tiltrækker sig opmærksomhed: | ||
- | Både [M] og [H] får Foras den 11. april 1997 på kurs 350 og disse sælges igen allerede den 14. april 1994 (den efterfølgende børsdag) på kurs 330. De taber således dermed henholdsvis 7.500 og 5.000 kroner. | ||
- | [M] får GN Store Nord den 24. september på kurs 118 og disse sælges igen den 14. oktober på kurs 116. Tab 1.700 kroner. | ||
d) | Da der stort set ikke på nogle tidspunkter både købes og sælges samme dag, så er det næppe - som anført i bankens forklaring - på grund af andre mere attraktive investeringer, at aktier i beholdningen realiseres. | ||
6. | Resultater Da [indklagede] ifølge deres egen redegørelse - og ifølge de kvartalsvise rapporter - sammenligner de opnåede resultater med aktiemarkedets afkast, er det naturligt at gøre det i sagen her. | ||
a. | dels at aktiemarkedet svinger fra år til år | ||
b. | dels at horisonten på den enkelte aktieinvestering typisk er lang og endelig | ||
c. | at skattemæssige forhold ved investering af frie midler betyder, at der kan være incitamenter til at beholde aktierne i mere end tre år. | ||
ad. a. | 1997 var typisk et godt år for aktieinvestering, hvorfor man som aktieinvestor som udgangspunkt bør have del i markedets stigninger. [M] og [H] har ikke opnået del af markedets generelle stigninger. | ||
ad. b. | Analyser af virksomheder er typisk baseret på prognoser for op til 2 år. Det er derfor vigtigt, at man som investor i en aktie er indstillet på at vente på at selskabet realiserer de resultater analysen er nået frem til. Langt de fleste aktier i [M's] og [H's] beholdninger er købt og igen omsat i kalenderåret, så intet tyder på, at porteføljemanager har investeret ud fra en lang tidshorisont. | ||
ad. c. | Der er ikke hverken i aftalen og tilsyneladende heller ikke i den måde, der er investeret for de frie midler taget hensyn til skattereglerne. | ||
Den 4. ting - som [indklagede] ikke nævner direkte i denne sammenhæng - er, at 1997 var specielt godt for de, som købte aktier i de toneangivende selskaber. De der valgte at købe aktier i de mindre selskaber blev straffet, fordi de ikke steg nær så meget. Generelt set var der dog tale om stigninger. | |||
7. | Konklusion | ||
Den porteføljepleje [indklagede] har foretaget har rummet en meget betydelig risiko. Normalt vil man anbefale private langsigtede private investorer, at de placerer en betydelig del af opsparingen i obligationer. Typisk mindst 50%. Samtidig vil man anbefale denne type investorer, at aktiedelen placeres enten via en investeringsforening, eller i en portefølje med hovedvægt på en række af de toneangivende aktier på markedet. | |||
[Indklagede] har hurtigt efter indgåelsen af aftalen realiseret næsten alle de oprindelige papirer. De har i en periode ligget kontant med en stor del af opsparingen, hvilket er usædvanligt, og de har så over en periode investeret denne opsparing fuldt ud i aktier. | |||
[Indklagede] har her valgt en usædvanlig strategi, hvor de næsten alene har investeret i en række mindre selskaber, hvis aktier ikke omsættes i store mængder og så hyppigt. Det er en strategi, som kan give betydelige gevinster, men også en strategi, som oftest alene ses som et begrænset, spekulativt supplement til en investering i en basisportefølje bestående af toneangivende aktier. | |||
Hvis der ved investeringer suppleres med udenlandske aktier vil det ligeledes enten være gennem en investeringsforening eller ved placering i en egentlig portefølje af udenlandske aktier. Selv ved investering af et samlet beløb på over én mio. kroner vil det være vanskeligt at opbygge en spredt portefølje af udenlandske aktier. Det vil ikke - som her - være ved helt enkeltstående investeringer i udenlandske selskaber, der tilsyneladende er uden sammenhæng til de øvrige investeringer. | |||
Omsætningshastigheden og dermed bankens kurtageindtægter er større end normalt ved porteføljeaftaler. I et stigende marked er det uheldigt, at de aktieposter, der gav gevinst realiseredes allerede, da gevinsten var i niveauet 5 til 10%. De aktieposter, som gav tab realiseredes derimod kun sjældent. Derved var der en tendens til, at porteføljen efterhånden overvejende kom til at bestå af aktieposter, som ikke udviklede sig som forventet. Det er ikke sædvanligt ved langsigtede investeringer. | |||
Den overvejende del af opsparingen er pensionsopsparing. Ved investering af pensionsmidler har porteføljemanager pligt til at sikre sig, at den særlige bestemmelse om placering af maksimum 20% i et enkelt selskab overholdes ved hver eneste investering. Det har [indklagede] ikke sikret i alle tilfælde her. | |||
Med baggrund i ovenstående er det min vurdering, at porteføljeplejen ikke har være fuldt forsvarlig, og jeg mener, som det fremgår, at den ikke har været i overensstemmelse med den praksis der sædvanligvis følges." |
Parternes argumenter.
Klagerne har anført, at der i forbindelse med indgåelsen af aftalerne blev aftalt en investeringshorisont på 8-15 år under hensyn til deres pensionsalder. Ifølge indklagedes medarbejder var afkrydsningen ved "Lang (mere end 1 år)" dækkende herfor.
De ønskede investering i aktier med en lav risikoprofil. Indklagedes medarbejder understregede, at man ikke handlede i risikobetonede eller spekulative papirer, men alene i virksomheder, som nøje blev udvalgt på baggrund af grundige studier og virksomhedsbesøg. Det var derfor overflødigt at anføre noget om risikoprofil i aftalen.
Investeringerne blev ikke drøftet løbende, idet det netop var meningen med aftalen, at de skulle slippe for at bekymre sig herom. En enkelt gang blev M kontaktet om en eventuel investering i en medievirksomhed.
De undrede sig over antallet af handler, men blev først ved modtagelsen af årsopgørelsen for 1997 opmærksom på, at der i strid med aftalen blev handlet kortsigtet og i spekulative papirer. Indklagede har ikke anlagt en langsigtet strategi men har handlet fra dag til dag. Ved aftalernes opstart blev alle papirer solgt og nye indkøbt. Flere aktier er købt og solgt flere gange, og visse aktier er kun beholdt nogle få dage.
En opgørelse af værdien af investeringerne den 16. oktober 1996 sammenholdt med værdien ved opsigelsen den 6. februar 1998 viser, at der på de tre konti er tabt henholdsvis 32.116,50 kr., 22.905,14 kr. og 10.996,94 kr., i alt 65.988,58 kr., idet H's indskud på i alt 15.200 kr. er indregnet. Endvidere er de påført store udgifter til kurtage og gebyrer. På kapitalpensionerne alene har de tabt ca. 10% i 1997, hvor aktierne satte rekord. I samme periode tjente andre pengeinstitutter 30-50% til deres pensionskunder. Såfremt de havde beholdt de papirer, de lå inde med ved aftalernes indgåelse, ville de have tjent 333.324 kr. svarende til et afkast på ca. 33% .
Indklagede har groft tilsidesat aftalerne om at investere langsigtet i aktier med lav risikoprofil og bør som følge af misligholdelsen betale erstatning.
Efter fremkomsten af den sagkyndiges udtalelse har klagerne supplerende bl.a. anført, at betragtningerne om investering i obligationer er af begrænset betydning, idet det var aftalt, at der skulle investeres i aktier.
Aftaledokumenterne er mangelfulde for så vidt angår retningslinierne for investeringerne, herunder investeringshorisonten, ligesom der ikke er fastsat noget "benchmark" som mål for indklagedes præstationer. Dette bør bevismæssigt komme indklagede til skade.
I forhold til den gennemsnitlige kursudvikling i KFX-indekset og Totalindekset har de lidt et tab på 733.941 kr. Tabet bør opgøres på grundlag af udviklingen i begge indeks, da det afgørende er, hvorledes indklagede burde have forvaltet formuen, fremfor hvorledes den faktisk blev forvaltet. Kundeforholdets relativt korte varighed er uden betydning, idet det er investeringens varighed, der afgørende for, om en investering er langsigtet eller ej.
Indklagede har anført, at klagerne under løbende drøftelser blev gjort opmærksom på, at porteføljen kunne komme til at indeholde mindre aktier, som i perioder kunne udvikle sig anderledes end markedet, men at indklagede havde god erfaring med mindre aktier. Klagerne blev også oplyst om, at der kunne forekomme investering i nyemissioner, hvor placeringsperioden ofte var meget kort. Det er normalt, at nyemissioner sælges hurtigt, hvis tildelingen har givet for få aktier, eller fordi kursstigningen de første dage har oversteget forventningerne.
Ved langsigtede investeringer er det strategien, at den gennemsnitlige placering i aktier er høj, og f.eks. kontantandelen lav. Placeringsperioden for den enkelte aktie styres overvejende af forventet afkast/risiko over en periode, som kan være uafhængig af investeringshorisont.
Det medgives, at porteføljeomsætningen i perioder har været stor, men samtidig har der være gevinst i de pågældende perioder. I perioden 16. oktober 1996 - 31. december 1996 var der positivt afkast i porteføljen og en del omlægninger. I de første tre kvartaler af 1997 var afkastet positivt og porteføljeomsætningen høj. I fjerde kvartal 1997 var afkastet negativt (urealiseret) og porteføljeomsætningen lav. Afkastet i første kvartal 1998 frem til opsigelsen var igen positiv og porteføljeomsætningen lav. De første tre kvartalers aktivitet og afkast i 1997 gav ikke anledning til bemærkninger fra klagerne.
Klagerne har først efter opsigelsen af aftalen gjort opmærksom på, at det efter deres opfattelse ikke er foreneligt med en langsigtet investeringshorisont at købe og sælge aktier på kort sigt. På grundlag af de tilsendte notaer og rapporter har klagerne haft rig lejlighed til at gøre indsigelse på et tidligere tidspunkt og eventuelt få justeret investeringsstrategien.
Nettogevinsten ved den samlede investering kan opgøres til 14.826 kr. (1.127.639 kr. - (1.097.613 kr. + 15.200 kr.)). Hertil kommer realrenteafgift på 8.721,58 kr., som blev afregnet i december 1996, og som overvejende vedrørte perioden forud for porteføljeaftalen, og realrenteafgift på i alt 4.295,93 kr. afregnet i december 1997, som delvist vedrører perioden forud for aftalen.
Af aftalerne fremgår det, at investeringernes værdiudvikling samt ændringer i skatte- og afgiftslovgivning, der er til skade for foretagne investeringer, er kontohavers risiko alene. En eventuel kompensation for kurtage er ikke rimelig, idet der har været gevinst i de perioder, hvor porteføljeomsætningen var stor.
Efter fremkomsten af den sagkyndiges udtalelse har indklagede supplerende bl.a. anført, at aftaledokumenterne er standardaftaler, hvori kunden kan tilvælge eller fravælge forskellige begrænsninger i indklagedes dispositionsmuligheder. Aftaledokumenterne blev gennemgået med klagerne, som valgte at pålægge ganske få begrænsninger.
Strategien med at investere i mindre og mellemstore selskaber er kendt af kunderne og fremgår af indklagedes blad "Børs Hot-Line", der udsendes løbende. Klagerne burde have gjort indsigelse allerede efter første kvartal, såfremt de mente, at investeringsstrategien var forkert.
I 1997 steg kursen på især de "store aktier" i KFX-indekset. I 1998 og 1999 skete der en udligning af det forspring, som KFX-aktierne fik i 1997. Såfremt aftalerne med klagerne var fortsat, var de opståede skævheder således antageligt blevet udlignet.
En høj omsætningshastighed er ikke i sig selv ansvarspådragende.
Overskridelsen af 20% - grænsen for placering i enkeltaktier har ikke medført et tab for klagerne.
Der har ikke været aftalt et bestemt succeskriterium, og klagerne er ikke blevet garanteret et bestemt afkast. Klagerne kan ikke ud fra et forventningsprincip kræve kompensation på grundlag af udviklingen i f.eks. KFX-indekset, som udviklede sig usædvanligt gunstigt i netop 1997.
Ankenævnets bemærkninger og konklusion.
Ankenævnet finder, at de aftaler om porteføljemanagement, som blev indgået mellem klagerne og indklagede den 16. oktober 1996, ikke på fyldestgørende måde fastlægger klagernes forudsætninger med hensyn til investeringshorisont og risikovillighed. Dette må bevismæssigt komme indklagede til skade. Da der overvejende var tale om midler tilknyttet klagernes kapitalpensionskonti, må det, når tillige henses til klagernes alder , lægges til grund, at der som anført af klagerne blev aftalt en lang investeringshorisont. Det bemærkes, at det i aftalen anførte om en tidshorisont på "mere end 1 år" ikke kan anses for retvisende i denne henseende. Der er enighed om, at klagerne - uanset at der overvejende var tale om kapitalpensionsmidler - var indforstået med, at midlerne udelukkende blev placeret i aktier, men det er ikke godtgjort, at klagerne accepterede, at der overvejende skulle købes aktier med en høj risikoprofil i form af aktier i mindre selskaber.
De meget hyppige aktiehandler var efter Ankenævnets opfattelse ikke i overensstemmelse med aftalen om en lang investeringshorisont, hvortil kommer, at de medførte betydelige handelsomkostninger for klagerne. Af det foran anførte følger, at det også må anses for stridende mod de forudsætninger, som klagerne med rette kunne lægge til grund ved aftalernes indgåelse, at indklagede fortrinsvis investerede i aktier med en høj risikoprofil. På denne baggrund og efter indholdet af den indhentede sagkyndige udtalelse finder Ankenævnet, at indklagede ved sin administration af porteføljeplejeaftalerne har pådraget sig erstatningsansvar over for klagerne.
Tre medlemmer - Peter Blok, Karin Duerlund og Niels Bolt Jørgensen - udtaler herefter:
Vi finder, at der må lægges betydelig vægt på, at klagerne løbende modtog fondsnotaer vedrørende aktiehandlerne og hvert kvartal modtog oversigter over investeringernes resultat. Klagerne kunne derfor på et langt tidligere tidspunkt end sket have gjort indsigelse mod handlernes hyppighed og karakteren af de aktier, der blev investeret i.
På denne baggrund kan klagerne efter vores opfattelse ikke gøre krav på en erstatning, der er beregnet med udgangspunkt i stigningen i KFX-indekset og/eller i stigningen i Totalindekset i den omhandlede periode fra 16. oktober 1996 til 6. februar 1998. Vi finder, at erstatningen bør fastsættes skønsmæssigt og på en sådan måde, at der sikres klagerne et vist rimeligt afkast i perioden. For så vidt angår midlerne tilknyttet klageren M's kapitalpension fastsættes erstatningen til 100.000 kr. For så vidt angår midlerne tilknyttet klageren H's kapitalpension fastsættes erstatningen til 40.000 kr. Når henses til det afkast, klagerne faktisk opnåede af midlerne i det fælles frie depot, finder vi ikke grundlag for at tilkende erstatning vedrørende dette. De nævnte beløb bør forrentes som nedenfor bestemt.
To medlemmer - Lisbeth Baastrup og Kåre Klein Emtoft - udtaler:
Ifølge aftalen mellem parterne skulle klagerne betale et gebyr på 2,5% af kvartalsvis positivt afkast. De samlede gebyrer beløber sig til i alt 4.143 kr. i perioden 16. oktober 1996 til 6. februar 1998. I samme periode er der gennemført handler, hvilket har medført betaling af kurtage på i alt 46.062 kr.
Da indklagede således havde påtaget sig - og taget sig betalt for - porteføljeplejen af klagernes værdipapirer, havde klagerne under disse omstændigheder en berettiget forventning om, at deres pensionsinvestering blev forvaltet professionelt af indklagede. Klagerne havde således ikke grund til at sætte sig nærmere ind i omfanget og hyppigheden af den foretagne aktiehandel.
Porteføljen blev imidlertid ikke forvaltet professionelt af indklagede. Det fremgår således af den sagkyndige erklæring, at den porteføljepleje, som indklagede har foretaget, har rummet en meget betydelig risiko, at omsætningshastigheden og dermed indklagedes kurtageindtægter var større end normalt ved porteføljeaftaler, at porteføljeplejen ikke har været fuld forsvarlig, og at den sagkyndige mener, at den ikke har været i overensstemmelse med den praksis, der almindeligvis følges.
Vedrørende erstatningsansvar lægger vi vægt på, at aktiemarkedet i den pågældende periode udviklede sig særdeles positivt, og at indklagede derfor burde have været i stand til at opnå et afkast af klagernes midler, svarende til Totalindekset for Københavns Fondsbørs.
Vi stemmer derfor for, at erstatningen til klagerne fastsættes med udgangspunkt i stigningen i Totalindekset (53,2%) i den omhandlede periode fra 16. oktober 1996 til 6. februar 1998 i alt 553.900 kr. Hertil skal tillægges sædvanlig procesrente fra 24. marts 1999.
Der afsiges kendelse efter stemmeflertallet.
Som følge heraf
Indklagede bør inden fire uger til klageren M's kapitalpensionskonto indbetale 100.000 kr. med tillæg af sædvanlig procesrente fra den 24. marts 1999.
Inden samme frist bør indklagede til klageren H's kapitalpensionskonto indbetale 40.000 kr. med tillæg af sædvanlig procesrente fra den 24. marts 1999.
Klagegebyret tilbagebetales klagerne