Afgørelse

Investering i ScandiNotes II Senior, III Mezzanine og Kalvebod I obligationer i henhold til formueplejeaftale med lav risikovillighed.

Medhold klager


Indledning.

Denne klage vedrører, om DiBa Bank har pådraget sig et erstatningsansvar over for klageren i forbindelse med bankens investering i ScandiNotes II Senior, ScandiNotes III Mezzanine og Kalvebod I obligationer i henhold til formueplejeaftale med lav risikovillighed.

Sagens omstændigheder.

Den 20. februar 2007 indgik klageren med DiBa Bank en formueplejeaftale vedr. sine frie midler. Af aftalen fremgår:

"…

Bemyndigelse

… Banken er således bemyndiget til løbende at disponere over og omlægge depotet samt foretage geninvestering af indestående på kontoen.

…

Aftalens formål

Med henblik på størst muligt afkast af opsparingen forvalter banken, dog under hensyntagen til den valgte investeringsstrategi - efter bedste skøn - de aktiver, der er placeret i ovennævnte depot og ovennævnte konto i overensstemmelse med betingelserne i denne aftale.

Banken alene træffer afgørelse om, på hvilke tidspunkter og i hvilke papirer, der skal investeres indenfor den valgte investeringsstrategi. …

Ansvar

Al investering er forbundet med mulighed for både gevinst og tab. Kunden erklærer ved sin underskrift på denne aftale at være bekendt med, at investering i værdipapirer indebærer risiko for tab, der bl.a. kan opstå i forbindelse med ændringer i værdipapirerne, i valutakurser eller i udsteders situation. Omfanget af denne risiko afhænger bl.a. af de aftalte retningslinier for investeringerne. Banken påtager sig intet ansvar for utilfredsstillende resultat, herunder negativt resultat i forbindelse med den løbende forvaltning.

Banken bestræber sig på at forvalte kapitalen i overensstemmelse med denne aftale bedst muligt. Kunden er indforstået med ikke at gøre banken erstatningsansvarlig for noget fejlskøn eller tab, undtagen i tilfælde af grov uagtsomhed eller bevidste misligheder fra bankens side.

Investeringshorisont

Tidshorisonten for de aftalte investeringer er over 5 år, svarende til en lang investeringshorisont.

Risikoprofil

Lav risiko:

Kunden ønsker et højere afkast end afkastet for kontant indestående set over den samlede investeringshorisont. Afkastet kan i perioder udvise mindre udsving i både negativ og positiv retning i forhold til det afkast kunden forventer. Kundens absolutte afkast kan i enkelte år være forbundet med mindre tab, men set over den samlede investeringshorisont er der store muligheder for et positivt afkast, der overstiger renten for kontant indestående.

Definitioner

Obligationsbaserede investeringer: Omfatter danske statsobligationer, realkreditobligationer, erhvervsobligationer, virksomhedsobligationer, obligationsbaserede investeringsforeninger i danske og udenlandske obligationer samt andre investeringsprodukter, hvor det underliggende aktiv er obligationslignende.

…

Investeringsfordeling

Banken anbefaler følgende overordnede investeringsfordeling:

Aktier skal i ovennævnte matrix opfattes som aktiebaserede investeringer, og obligationer skal opfattes som obligationsbaserede investeringer.

Midlernes fordeling samt valg af værdipapirer foretages ud fra bankens aktuelle markedsvurdering og den af kunden valgte risikoprofil og investeringshorisont. Den aktuelle fordeling mellem aktier og obligationer kan til enhver tid oplyses af banken.

Kunden erklærer sig indforstået med, at den procentuelle fordeling på grund af markedssvingninger i perioder kan afvige. I sådanne tilfælde vil banken indenfor et passende tidsrum sikre, at depotets sammensætning tilpasses den planlagte fordeling.

…

Meddelelser

Banken giver ved hvert køb, salg eller nytegning af værdipapirer meddelelse til kunden om de enkelte handler ved fremsendelse af nota eller via Webbank.

Oplysninger, som banken vurderer skal tilgå kunden, vil straks blive udsendt. Herudover vil kunden hvert kvartal modtage en oversigt over beholdningens sammensætning. …

…"

Banken har oplyst, at pr. 30. juni 2008 var kursværdien af klagerens depot ca. 9.250.000 kr. Heraf havde banken bl.a. investeret klagerens midler i nominelt 42.309 ScandiNotes II Senior obligationer for ca. 41.000 kr., nominelt 1.175.460 ScandiNotes III Mezzanine obligationer for ca. 1.067.000 kr. og i nominelt 1.220.000 Kalvebod obligationer for ca. 1.114.000 kr.

Af fremlagt depotoversigt pr. 30. juni 2008 fremgår:

Banken har oplyst, at Kalvebod, ScandiNotes II Senior og ScandiNotes III Mezzanine obligationerne pr. 18. januar 2010 er nedskrevet med henholdsvis 12 %, 2,5 % og 100 %.

Parternes påstande.

Klageren har den 17. december 2009 indbragt sagen for Ankenævnet med påstand om, at DiBa Bank tilpligtes at tilbagekøbe ScandiNotes og Kalvebod obligationerne til anskaffelseskurserne.

DiBa Bank har principalt nedlagt påstand om frifindelse, subsidiært afvisning.

Parternes argumenter.

Klageren har bl.a. anført, at hun har en lav risikovillighed, hvilket fremgår af formueplejeaftalen.

Bankens investering i meget risikobetonede obligationer er ikke i overensstemmelse med hendes risikovillighed.

Obligationer med ratingerne Aaa og Aa må anses for lav risiko. Ratingerne A, Baa og Ba må betragtes som obligationer med middel risiko. Dette er en højere risiko end aftalt.

Der er ikke tale om obligationer i den forstand, som en forbruger sædvanligvis forstår begrebet.

Investering i ScandiNotes er kun egnet for sofistikerede investorer, hvilket fremgår af prospektet.

Kalvebod og ScandiNotes obligationerne udgjorde f.eks. den 30. juni 2008 ca. 25 % af beholdningen og aktier ca. 17 %. Over 40 % af midlerne var således investeret i risikobetonede værdipapirer.

Banken har investeret langt ud over de 15 % risikobetonede værdipapirer, som er accepteret i aftalen. Tilsvarende fremgår af tidligere oversigter.

Det er åbenbart, at banken har investeret i strid med den risikovillighed, som hun i henhold til formueplejeaftalen var villig til at påtage sig.

Ved ikke at investere i overensstemmelse med formueplejeaftalen har banken pådraget sig et erstatningsansvar.

Tabene kan ved anvendelse af kurserne pr. 31. januar 2010 opgøres til:
- Kalvebod: 128.636,80 kr.
- ScandiNotes II Senior: 25.068,64 kr.
- ScandiNotes III Mezzanine: 1.175.460 kr.

Hertil kommer et realiseret tab på 143.529,41 kr. som følge af nedskrivning på Kalvebod obligationerne.

Banken skal erstatte hendes tab ved at tilbagekøbe obligationerne til de oprindelige anskaffelseskurser.

Banken kan ikke påberåbe sig ansvarsfraskrivelsesklausulen, når banken har handlet i modstrid med aftalen.

Der er ikke relevante vidneafhøringer, som kan begrunde en afvisning af sagen.

DiBa Bank har til støtte for frifindelsespåstanden bl.a. anført, at formueplejeaftalen gav banken en fuldmagt - og en forpligtelse - til at handle værdipapirer på klagerens vegne indenfor den valgte investeringsstrategi.

Klageren skulle ikke rådgives om de enkelte investeringer, som banken i henhold til formueplejeaftalerne foretog.

I formueplejeaftalen aftales den nærmere opbygning af investeringer, der foretages i den enkelte formuepleje. Det fremgår heraf, at der kan investeres i erhvervsobligationer og danske samt udenlandske aktier.

ScandiNotes II Senior obligationen fik ved udstedelsen ratingen A og ScandiNotes III Mezzanine fik ratingen Baa. Dette må ubetinget anses for værende lav risiko.

Værdipapirerne var børsnoterede, og de officielle kurser kan derfor tages som markedets vurdering af papirernes risiko på investeringstidspunktet. Købskurserne var mellem 90,80 og 96,25.

Risikoen på klagerens portefølje fulgte hendes risikovillighed.

Depotoversigten pr. 30. juni 2008 kan anvendes som den senest rapporterede beholdning, før obligationerne påvirkes som følge af udviklingen i Roskilde Bank.

Formuesammensætningen passer til den aftalte strategi.

Banken har investeret i overensstemmelse med mandatet i aftalen.

Det fremgår af aftalerne, at klageren er indforstået med ikke at gøre banken ansvarlig for fejlskøn eller tab undtagen ved grov uagtsomhed eller bevidste misligheder fra bankens side. Banken har ikke handlet i modstrid med aftalen.

Det er forkert at anvende en bakspejlsbetragtning for så vidt angår en bedømmelse af risikoen ved investering i ScandiNotes og Kalvebod obligationerne, da det må være en bedømmelse af risikoen på investeringstidspunktet, som er afgørende, jf. dansk rets almindelige regler for bedømmelse af erstatningsansvar.

Banken har ikke tilsikret klageren et bestemt eller aftalt økonomisk resultat.

Det forventede kurstab på investeringerne i ScandiNotes og Kalvebod obligationerne udgør pr. 18. januar 2010 ca. 1.105.200 kr., hvilket skal reduceres med de af klageren modtagne renter.

Klageren kan ikke opgøre tabet på et vilkårligt tidspunkt indenfor den aftalte investeringshorisont. Beregningen hviler desuden ikke på noterede eller aktuelle kurser. Tabet er ikke realiseret. Tabsopgørelsen bestrides.

I tilfælde af at banken måtte anses for erstatningsansvarlig, skal klagerens tab opgøres som negativ kontraktsinteresse. Tabet skal opgøres i overensstemmelse med dansk rets almindelige regler for erstatningsansvar. Banken skal ikke tilpligtes at tilbagekøbe værdipapirerne til de oprindelige anskaffelseskurser. Tabsopgørelsen skal ske med respekt af den valgte investeringshorisont og ikke et af klager selvvalgt tidspunkt. Der skal medregnes andet afkast end blot negative kursgevinster i depotet.

Banken har til støtte for afvisningspåstanden bl.a. anført, at vidneafhøring er relevant for sagens afgørelse.

Ankenævnets bemærkninger og konklusion.

Af formueplejeaftalen, som klageren indgik med DiBa Bank i februar 2007 fremgår, at der ved lav risiko ønskes "et højere afkast end afkastet for kontant indestående set over den samlede investeringshorisont. Afkastet kan i perioder udvise mindre udsving i både negativ og positiv retning i forhold til det afkast kunden forventer. Kundens absolutte afkast kan i enkelte år være forbundet med mindre tab, men set over den samlede investeringshorisont er der store muligheder for et positivt afkast, der overstiger renten for kontant indestående."

Klageren valgte en mindre andel af aktiebaserede investeringer end bankens standard-investeringsfordeling (for den valgte lave risikoprofil med en investeringshorisont over 5 år). Klagerens aktieandel måtte således højst udgøre 15 %, hvilket er halvdelen af den aktieandel på max. 30 %, der følger af bankens investeringsfordeling for lav risiko ved en investeringshorisont over 5 år.

Af aftalen fremgår, at obligationsbaserede investeringer omfatter "danske statsobligationer, realkreditobligationer, erhvervsobligationer, virksomheds-obligationer, obligationsbaserede investeringsforeninger i danske og udenlandske obligationer samt andre investeringsprodukter, hvor det underliggende aktiv er obligationslignende."

Ankenævnet finder, at investering i ScandiNotes og Kalvebod obligationer som udgangspunkt ligger inden for aftalens mulige investeringsområde.

Klagerens ønske om en lav risiko udelukkede ikke, at enkelte værdipapirer eventuelt måtte være forbundet med en højere risiko forudsat, at banken til stadighed investerede klagernes samlede portefølje i overensstemmelse med den af klageren tilkendegivne og aftalte meget lave risikovillighed.

Banken foretog på baggrund af formueplejeaftalen bl.a. investering for ca. 41.000 kr. af klagerens midler i ScandiNotes II Senior obligationer svarende til ca. 0,5 % af depotets værdi på ca. 9.250.000 kr. pr. 30. juni 2008, for ca. 1.067.000 kr. i ScandiNotes III Mezzanine obligationer svarende til ca. 11,5 % af depotets værdi og for ca. 1.114.000 kr. Kalvebod obligationer svarende til ca. 12 % af depotets værdi.

Ankenævnet finder, at bankens investering af ca. 11,5 % af klagerens midler i ScandiNotes III Mezzanine obligationer og ca. 12 % i Kalvebod obligationer var i strid med klagerens valg af en lav risikovillighed set i sammenhæng med de i øvrigt anskaffede værdipapirer.

Da bankens investeringer således var i strid med formueplejeaftalen med klager, finder aftalens bestemmelse om ansvarsbegrænsning ikke anvendelse.

Der er ikke grundlag for, at banken skal dække noget rentetab, eller at klageren skal refundere eventuel modtaget rente af obligationerne, idet afkastet ikke skønnes at afvige fra, hvad klageren ellers kunne have opnået.

Som følge heraf træffes følgende

a f g ø r e l s e :

Såfremt klageren inden 8 uger fra denne afgørelse fremsætter anmodning herom, skal DiBa Bank inden 4 uger kurtagefrit tilbagekøbe klagerens ScandiNotesIII Mezzanineog KalvebodIobligationer. Tilbagekøbet skal ske til den kurs, til hvilken klageren erhvervede obligationerne, og kursværdien skal beregnes af den oprindelige nominelle værdi, hvis denne måtte være blevet nedskrevet.

Klagegebyret tilbagebetales klageren.