Indsigelse mod kaution for tidligere forretningspartners gæld. Spørgsmål om privat eller erhvervsmæssig kaution.
| Sagsnummer: | 24 /2018 |
| Dato: | 09-11-2018 |
| Ankenævn: | John Mosegaard, Peter Stig Hansen, Astrid Thomas, Morten Bruun Pedersen og Jørn Ravn |
| Klageemne: |
Kaution - underretning i henhold til LFV § 48
Kaution - stiftelse Kaution - hæftelse |
| Ledetekst: | Indsigelse mod kaution for tidligere forretningspartners gæld. Spørgsmål om privat eller erhvervsmæssig kaution. |
| Indklagede: | Nordea Danmark |
| Øvrige oplysninger: | |
| Senere dom: | |
| Pengeinstitutter |
Indledning
Sagen vedrører indsigelse mod kaution for tidligere forretningspartners gæld.
Sagens omstændigheder
Klageren og hendes tidligere forretningspartner, F, havde drevet en virksomhed i interessentskabsform. Virksomheden ophørte og blev afviklet i 2011. Efter afviklingen havde virksomheden en gæld til Nordea Danmark på 4.600.000 kr., som klageren og F hæftede solidarisk for.
Banken har oplyst, at gælden blev delt op med krydskaution. Den 14. juni 2011 underskrev F et ”Gældsbrev Erhvervsmæssigt formål” vedrørende en gæld (konto nr. -773) til banken på 2.300.000 kr., der skulle afvikles med et årligt afdrag på 750.000 kr. første gang den 30. december 2011 og sidste gang den 30. december 2014. Renter, der for tiden udgjorde 5,5 % p.a., skulle betales særskilt ved rentetilskrivning hvert kvartal. Klageren underskrev den 9. juni 2011 gældsbrevet som selvskyldnerkautionist. Samme dag underskrev klageren en ”Selvskyldnerkaution – Erhverv” med et maksimum på 2.300.000 kr. vedrørende F’s lån (konto nr. -773). Ifølge kautionen var bankens generelle vilkår for erhvervskunder gældende for kautionen.
Den 30. december 2011 underskrev F et tillæg vedrørende afvikling af lånet, hvorefter ”afdrag pr. 31.12.2011 kr. 750.000,00 ændres til afdrag kr. 300.000,00. Øvrige vilkår er uændrede”. Tillægget blev tiltrådt af klageren som selvskyldnerkautionist. Den 28. december 2012 underskrev F et tillæg vedrørende afvikling af lånet, hvorefter ”afdrag pr. 31.12.2012 kr. 750.000,00 ændres til afdrag kr. 400.000,00. Øvrige vilkår er uændrede”. Tillægget blev tiltrådt af klageren som selvskyldnerkautionist.
Pr. den 2. januar 2013 udgjorde gælden på konto nr. -773 1.600.000 kr. Banken har anført, at F’s afdrag i 2013 og 2014 blev nedsat væsentligt, og at klageren blev orienteret om dette og samtykkede heri. Klageren har bestridt dette. Pr. den 2. januar 2015 var gælden på konto nr. -773 nedbragt til 1.200.000 kr.
Den 12. november 2015 underskrev F et ”Gældsbrev Erhvervsmæssigt formål” vedrørende en gæld (konto nr. -773) til banken på 1.200.000 kr., der skulle afvikles med et afdrag på 50.000 kr. pr. kvartal, første gang den 31. marts 2016 og sidste gang den 30. december 2021. Renter, der for tiden udgjorde 6 % p.a., skulle betales særskilt ved rentetilskrivning hvert kvartal.
På et møde med banken den 26. januar 2016 underskrev klageren gældsbrevet af 12. november 2015 som selvskyldnerkautionist. På mødet underskrev klageren endvidere en ”Privat Selvskyldnerkaution” med et maksimum på 1.200.000 kr. vedrørende F’s lån (konto nr. -773). Af kautionsdokumentet fremgik blandt andet:
”Kautionen er gældende til og med den 20.10.2025. …
Banken har informeret mig/os om debitors/låntagers øvrige kreditaftaler med banken med angivelse af aktuel gæld for lån samt aktuel kreditramme og udnyttelse af kredit.
Jeg/vi har modtaget følgende:
X seneste årsopgørelse fra skattevæsenet
X seneste tre lånsedler
X seneste regnskab hvis der er tale om en erhvervsvirksomhed …
Jeg/vi har modtaget forbrugerrådets og Finansrådets fælles information om kaution.
Jeg/vi vil fra banken hvert år modtage en opgørelse over den forpligtelse, som jeg/vi har kautioneret for. …
For kautionen gælder i øvrigt Generelle vilkår for privatkunder samt Almindelige bestemmelser for lån og kreditter. …”
Klageren har anført, at hun ikke modtog de i kautionsdokumentet anførte dokumenter, at hun ikke blev vejledt om konsekvenserne af at påtage sig kautionen, at kautionsdokumentet og gældsbrev ikke blev gennemgået og at formålet med mødet var en gennemgang og underskrift af nogle andre dokumenter vedrørende hendes eget engagement i banken. Banken har bestridt dette. Banken har anført, at kautionen ved en fejl blev oprettet som en privat kaution, og at klageren ikke modtog alle de anførte dokumenter.
Af kontoudskrift vedrørende konto nr. -773 fremgår, at F betalte de kvartalsmæssige ydelser frem til ydelsen den 30. juni 2017, som blev tilbageført. Banken opsagde herefter gældsbrevet og rejste i juli 2017 krav mod klageren som kautionist.
Parternes påstande
Den 16. januar 2018 har klageren indbragt sagen for Ankenævnet med påstand om, at hendes kaution over for Nordea skal bortfalde.
Nordea Danmark har nedlagt påstand om principalt afvisning, subsidiært frifindelse.
Parternes argumenter
Klageren har anført, at sagen bør behandles af Ankenævnet. Der er tale om en privat kaution. Banken valgte som den professionelle part at udstede en ny kautionsaftale benævnt ”Privat Selvskyldnerkaution” mere end et år efter udløbet af F’s gældsforhold med banken. Det er uden betydning, hvordan gælden oprindeligt opstod, når banken som den professionelle part valgte og udstedte de dokumenter, som banken bad hende om at underskrive. Banken forklarede på intet tidspunkt, hvad det var for et dokument, der skulle underskrives, og hvad baggrunden var.
Kautionen er ugyldig. Kautionen blev indgået på forkerte forudsætninger og skal bortfalde.
Hun fik ikke oplysninger om et nyt gældsforhold og nyt gældsbrev i november 2015, men blev først tre måneder derefter på mødet den 26. januar 2016 bedt om at underskrive dokumentet ”Privat Selvskyldnerkaution”. Mødet den 26. januar 2016 vedrørte ikke kautionen, men en gennemgang af et regnskab og omlægning af lån i fast ejendom. Banken medbragte en række dokumenter, der skulle underskrives på mødet, herunder vedrørende omlægning af lånene i ejendommen. Hun har forgæves anmodet banken om at fremlægge dokumenter, som blev underskrevet i 2015 og 2016. De nye dokumenter var blot lagt ind mellem øvrige dokumenter, som hun skulle underskrive vedrørende sit eget engagement med banken. Kautionsdokumentet blev ikke gennemgået af R. Hun blev ikke på nogen måde vejledt om konsekvenserne og fik ikke oplysninger om F’s økonomiske situation. Det anførte i kautionsdokumentet var således ikke korrekt. Banken har ikke bestridt, at den hverken på mødet eller før eller efter dette udleverede oplysninger om F’s økonomiske situation. Hun ville ikke have underskrevet dokumentet, hvis hun havde fået oplyst de nærmere forhold omkring dokumentets indhold og de økonomiske oplysninger.
Kautionen fra juni 2011 var efter sit indhold udløbet pr. 31. december 2014, hvor F i henhold til det daværende gældsbrev skulle have afviklet sit mellemværende med banken. Banken valgte at udstede et nyt kautionsdokument på grundlag af det udløbne gældsforhold. Banken må på baggrund heraf være af den opfattelse (som også var hendes opfattelse), at det gamle kautionsdokument ikke længere var gældende. Ellers var det ikke nødvendigt at udstede et nyt dokument. Hun blev ikke på noget tidspunkt informeret om, at F ikke var færdig med at afvikle sit engagement den 31. december 2014. Hun modtog ikke oplysning om, at gældsforholdet blev forlænget eller i øvrigt ikke blev indfriet i henhold til dets ordlyd. Dette understøttes også af ordlyden i erklæringerne af december 2011 og 2012.
Hun bad gentagne gange banken om at få oplysninger om F’s økonomi, men modtog på intet tidspunkt information herom. Banken har selv til hendes advokat oplyst, at hun ikke havde modtaget oplysninger om F’s økonomi. Hun modtog og accepterede erklæringerne af december 2011 og 2012. Hun fik ikke oplysninger om ændringer i 2013 og 2014. Det er svært at se, at vidneforklaringer skulle ændre på dette forhold. Hun antog, at F ville overholde sine forpligtelser i henhold til det oprindelige gældsbrev. Hendes advokat har flere gange forgæves opfordret banken til at fremlægge dokumentation for, at hun blev orienteret om F’s økonomi og bankens henstand og nye lån til F, men banken har ikke fremlagt nogen dokumentation. Hun har end ikke modtaget dokumentation for, at der var tale om det samme lån. Hun modtog først oplysning om debitors økonomi og manglende afvikling under klagesagen.
Banken har anført, at F ”har på intet tidspunkt siden 2011 være solvent eller i stand til at betale sin løbende forpligtelse over for banken…”. Hun var af den overbevisning, at når der i 2011 blev lavet to enslydende gældsbreve på halvdelen af gælden, så var det meningen, at de hver især skulle betale halvdelen af gælden. Hun antog også, at banken regnede med, at hun og F hver især kunne indfri gældsbrevene.
Nordea Danmark har til støtte for afvisningspåstanden anført, at klagen reelt handler om klagerens egen gæld i erhvervsforhold, herunder reglerne om erhvervskaution, som adskiller sig væsentligt fra reglerne om privat kaution.
Parterne er uenige om væsentlige forhold, som kan og bør belyses ved en bevisførelse i form af vidneafhøringer, som ikke kan finde sted i Ankenævnet. Klageren påstår, at hun på intet tidspunkt modtog oplysninger om F’s økonomi, hverken ved opdelingen af gælden, ved ydelseshenstand flere gange eller ved det nye kautions-dokument i 2016. Dette bestrides. Parterne drøftede F’s økonomi, herunder hans likviditets- og solvensmæssige udfordringer, i perioden fra ultimo 2008, hvor driften af virksomheden ophørte, frem til juni 2011, hvor virksomheden var afviklet samt ved opdelingen af restgælden til banken og i forbindelse med hver henstand til F og det nye kautionsdokument. Parterne er helt uenige om, hvad der hændte, og hvad der blev drøftet i 2013 og 2014. Klageren bestrider at have modtaget oplysninger om det nye gældsbrev på trods af, at hun underskrev gældsbrevet som kautionist. Klageren oplyser, at: ”De nye dokumenter var blot lagt ind mellem øvrige dokumenter, som klager skulle underskrive i sit engagement med indklagede.” R, som indhentede underskrifterne på gældsbrev og kaution i januar 2016, har oplyst, at han ikke medbragte andre dokumenter til klagerens underskrift, så vidt han erindrer.
Banken agter under en retssag at foretage en bevisførelse i form af vidneafhøringer om F’s økonomiske forhold siden 2011, klagerens kendskab til og tiltrædelse af hver nedsat ydelse, bankens drøftelser med F i november 2015, herunder om bankens forudsætning om klagerens tiltrædelse af den nye afviklingsordning og bankens drøftelser med og oplysninger til klageren i januar 2016 i forbindelse med den nye kautionserklæring, herunder om F’s økonomiske forhold.
Nordea Danmark har til støtte for frifindelsespåstanden anført, at klageren ubestridt havde afgivet en gyldig erhvervskaution i 2011 for den del af hendes egen erhvervsgæld, som F i deres indbyrdes forhold påtog sig. Banken accepterede at opdele gælden mellem klageren og F som en praktisk foranstaltning for at hjælpe de to debitorer med deres indbyrdes, økonomiske opgør i en situation, hvor ingen af dem kunne betale gælden, som på det tidspunkt var forfalden til betaling. Banken opnåede ingen fordele ved opdelingen i forhold til en fælles ordning med solidarisk hæftelse for hele gælden. Banken skulle heller ikke stilles ringere. Der blev derfor udstedt almindelige krydskautioner oprettet som erhvervskaution.
Klageren modtog behørige og rettidige oplysninger om og tiltrådte den henstand, banken aftalte med F i forbindelse med hver ydelse på det kautionssikrede gældsbrev, jf. lov om finansiel virksomhed § 47. Klageren var eller burde derfor være bekendt med restgælden på gældsbrevet og med sin fortsatte hæftelse som kautionist, da gældsbrevet udløb den 31. december 2014 ifølge sin ordlyd.
Det nye gældsbrev fra november 2015 var udtryk for en ny aftale om henstand, som var betinget af klagerens accept. Det nye gældsbrev blev kun udarbejdet for at nedsætte de faste ydelser. Kontonummer, rente og alle andre vilkår var uændret. Klageren modtog på ny behørige og rettidige oplysninger herom i januar 2016, hvor hun tillige tiltrådte henstanden og bekræftede sin hæftelse både på et nyt kautionsdokument og direkte på gældsbrevet. Klageren blev orienteret om den nye aftale inklusive nyt gældsbrev og kautionsdokument forud for mødet hos klageren i januar 2016, hvor hun tiltrådte begge dokumenter.
Det er fast praksis i banken at udstede ny kaution, når der udstedes nyt lånedokument. Banken havde ikke derved i januar 2016 en opfattelse af, at der var tale om ny kaution. Klagerens tiltrædelse af kautionen i januar 2016 bekræftede derimod parternes fælles opfattelse af, at der var tale om accept af henstand i forbindelse med fortsat kaution for samme gæld.
Den nye kaution fra januar 2016 blev ved en fejl oprettet på et dokument til brug for ”privat kaution”. Klageren modtog ikke alle de specificerede oplysninger om F’s økonomi, hvortil der henvises i lov om finansiel virksomhed § 48 om privat kaution, fordi kautionen hverken blev betragtet som en ny eller privat kaution. Udstedelsen af et forkert kautionsdokument til brug for privat kaution medfører ikke i sig selv, at klageren opnår en forbrugerretlig beskyttelse efter reglerne om privat kaution. Der foreligger heller ikke anden rimelig grund til at ændre klagerens hæftelse fra erhvervsmæssig til privat kaution. Det skal både ses i lyset af den fortsatte hæftelse og i lyset af, at der reelt er tale om hæftelse for erhvervslån optaget af og forbrugt af klageren selv. Lov om finansiel virksomhed § 48 bør derfor ikke finde anvendelse.
Det bør herefter heller ikke have betydning, om Ankenævnet lægger til grund, at der er sket behørig orientering af klageren i forbindelse med henstand, jf. lov om finansiel virksomhed § 47. Banken bestrider i den forbindelse, at klagerens regreskrav mod F er forringet henset til F’s økonomiske forhold siden 2011.
Ankenævnets bemærkninger
I 2011 blev klagerens og hendes tidligere forretningspartner, F’s, virksomhed afviklet. Efter afviklingen havde virksomheden en gæld til Nordea Danmark på 4.600.000 kr., som klageren og F hæftede solidarisk for. Gælden blev opdelt i to lån med krydskaution.
Tre medlemmer – John Mosegaard, Morten Bruun Pedersen og Jørn Ravn – udtaler:
Vi finder, at klagerens kautionsforpligtelse må anses for påtaget uden for erhvervsforhold, hvorfor den er omfattet af reglerne i § 48 i lov om finansiel virksomhed. Vi har herved lagt vægt på, at virksomheden var afviklet.
Vi finder, at det må lægges til grund, at klageren ved kautionen i 2011 var bekendt med hendes forretningspartner, F’s, økonomi. Vi finder ikke, at kautionen var udløbet den 31. december 2014. Vi finder ikke, at der er godtgjort omstændigheder, som kan medføre, at kautionen skal tilsidesættes som ugyldig eller i øvrigt skal bortfalde. Vi har herved lagt vægt på, at kautionen var en videreførelse af klagerens bestående hæftelse for den fulde gæld på 4.600.000 kr., og at kautionen i 2016 var en videreførelse af den bestående kautionsforpligtelse.
Det følger af § 48 i lov om finansiel virksomhed, at det påhviler et pengeinstitut at give en kautionist skriftlig meddelelse senest 3 måneder efter, at låntager er udeblevet med en betaling, og at pengeinstituttet har en tilsvarende underretningspligt, hvis pengeinstituttet giver låntageren henstand uden kautionistens samtykke. Vi finder, at klageren ved underskrivelsen af kautionsdokumentet den 26. januar 2016 gav samtykke til henstanden til F. Vi stemmer derfor for, at klageren ikke får medhold i klagen.
To medlemmer – Peter Stig Hansen og Astrid Thomas – udtaler:
Vi finder, at der er tale om erhvervskaution, jf. § 47 i lov om finansiel virksomhed. Vi finder, at klagen vedrører et erhvervsmæssigt kundeforhold, der adskiller sig væsentligt fra en klage over et privat kundeforhold, og som derfor ikke er omfattet af Ankenævnets kompetence, jf. Ankenævnets vedtægter § 2, stk. 3 og 4. Vi stemmer derfor for, at klagen afvises.
Der træffes afgørelse efter stemmeflertallet.
Ankenævnets afgørelse
Klageren får ikke medhold i klagen.