Afgørelse

Spørgsmål om erstatningsansvar i forbindelse med køb af PLUS 7 Index Super 2012 og PLUS 7 Index Super 2013.

Medhold klager


Indledning.

Denne sag vedrører, om Roskilde Bank har pådraget sig et erstatningsansvar i forbindelse med bankens rådgivning af klageren om dennes køb af PLUS 7 Index Super 2012 og PLUS 7 Index Super 2013.

Sagens omstændigheder.

Klageren var kunde i Roskilde Bank, hvor han bl.a. havde et åbent værdipapirdepot.

Den 2. december 2005 købte klageren nominelt 298.100 kr. 0 % PLUS 7 Index Super 2012 til kurs 110, svarende til en kursværdi på 327.910 kr.

PLUS 7 Index Super 2012 var en såkaldt struktureret eller indekseret obligation, som blev udbudt i efteråret 2005 med tegningsperiode fra den 27. oktober til den 23. november 2005 og med udløb den 27. december 2012. Udsteder var BIG 4 A/S.

Ved jævnlige handler i årene 2003 - 2005 havde klageren investeret i andre Plus Invest obligationer.

Af en af banken udarbejdet brochure om PLUS 7 Index Super 2012 fremgår bl.a.:

"Obligationen PLUS 7 Index Super 2012 udbydes til kurs 110. Du kan tjene ubegrænset, og alligevel har du sikkerhed for at få kurs 100 ved udløb."

Brochuren blev sendt til klageren ved et brev af 25. oktober 2005 fra banken.

Af et faktaark udarbejdet af PLUS Invest om PLUS 7 Index Super 2012 fremgår bl.a.:

"Investering iPLUS 7 Index Super 2012*:

- Udstedes til kurs 110

- Indfries minimum til kurs 100 ved udløb**

- Muligheden for et højt afkast kommer fra investeringen i en option knyttet til en kurv af syv aktieindeks …

… Ved udløbstidspunktet tages gennemsnittet af de syv fastlåste indeksafkast og ganges med deltagelsesgraden hvilket giver det samlede afkast på optionen. Til optionens samlede afkast lægges minimumsindfrielseskursen på 100,00 ** hvilket giver obligationens samlede indfrielseskurs.

…

*For at få den fulde information om obligationen herunder om beskatning og risiko henvises til resumé, registreringsdokument og værdipapirnote som du kan få udleveret hos dit pengeinstitut eller hente fra www.plusinvest.dk

**Sikres ved investering i AAA-rated sikkerhedsobligation som er den højeste opnåelige rating. "

Pr. den 30. december 2005 havde klagerens depot en værdi på ca. 1.079.000 kr. fordelt med 564.000 kr. i PLUS Invest obligationer, 88.000 kr. i realkreditobligationer, 199.000 kr. i Roskilde Bank aktier og 308.000 kr. investeringsbeviser i BankInvest Højrentelande.

Den 1. december 2006 købte klageren nominelt 100.000 kr. 0 % PLUS 7 Index Super 2013 til en kursværdi på 110.000 kr. (kurs 110). Obligationen blev udbudt i efteråret 2006 med tegningsperiode fra den 24. oktober til den 23. november 2006 og med udløb den 27. december 2013. Udsteder var BIG 6 A/S.

Af faktaarket for PLUS 7 Index Super 2013 fremgår bl.a.:

"Investering iPLUS 7 Index Super 2013*

- Muligheden for et højt afkast bestemt af en kurv af tre europæiske aktieindeks og en valutaposition med kinesiske renminbi over for amerikanske dollar og euro

- Udstedes til kurs 110,00. Indfries til minimumkursen 100 **

Afkastgrundlaget

PLUS 7 Indeks Super 2013 er baseret på en himalaya-option, hvori der indgår i alt tre forskellige europæiske aktieindeks.

…

Risiko

PLUS 7 Index Super 2013 er sikret hovedstolsindfrielse til minimum kurs 100,00 gennem en AAA-ratet sikkerhedsobligation. Der risikeres dermed ti kroner i tab pr. obligation samt den alternative rente, hvis kurven svækkes.

…

*For at få den fulde information om obligationen, herunder om beskatning og risiko, henvises til resumé, registreringsdokument og værdipapirnote, som du kan få udleveret hos dit pengeinstitut eller hente fra www.plusinvest.dk.

**Sikres ved investering i AAA-ratet sikkerhedsobligation, som er den højeste opnåelige rating. "

Banken har under sagen oplyst, at bankens rådgivere anvendte faktaarkene som støttebilag ved rådgivning om obligationerne.

Kursen på PLUS 7 Index Super 2012 var ved udgangen af 2006 steget til 120,85 og ved udgangen af 2007 til kurs 128, svarende til en kursværdi på 381.568 kr.

Kursen på PLUS 7 Index Super 2013 var ved udgangen af 2006 steget til 112. Herefter faldt kursen til kurs 98 ved udgangen af 2007, svarende til en kursværdi på 98.000 kr.

Den 20. juni 2008 underskrev klageren en aftale med banken om sin investeringsprofil. Det fremgår, at klageren vedrørende komplekse produkter havde kendskab til og erfaring (0-10 handler om året) med garantiobligationer. Kendskabet/erfaringen relaterede sig til PLUS Invest obligationer i opbevaringsdepotet. Klagerens nettoformue var mellem 2-5 mio. kr. Tidshorisonten for midlerne i depotet var 5-10 år. Risikovilligheden var mellem risiko udtrykt ved tallet 5 (1-3 = lav risiko, 4-7 = mellemrisiko, 8-10 = høj risiko) og defineret ved "ønsker investeringsforslag og rådgivning med en vis risiko for tab".

Pr. den 30. december 2008 var kursen på PLUS 7 Index Super 2012 og 2013 faldet til henholdsvis 33,69 og 36,00.

Den 19. marts 2010 traf Finanstilsynet afgørelse i en sag om PLUS Råvarer 2013 og PLUS Råvarer Super 2013, som er to strukturerede obligationsserier med tilsvarende struktur som PLUS 7 Index Super 2012 og PLUS 7 Index Super 2013. Af afgørelsen fremgår blandt andet:

"Finanstilsynet påtaler, at BI Asset Management Fondsmæglerselskab A/S (herefter kaldet BIAM) i de fakta-ark, der var udarbejdet til udlevering til kunder om de strukturerede obligationer PLUS Råvarer 2013 og PLUS Råvarer Super 2013, angav:

"… indløses til minimum kurs 100 ved udløb*)

Fodnote*) Sikret ved investering i AAA-ratede sikkerhedsobligation, som er den højeste opnåelige rating."

og derved gav investorerne et misvisende og utilstrækkelig beskrivelse af forholdene for indløsning, herunder risikoen for ikke at blive indløst til kurs 100. Fakta-arkene indeholdt dermed ikke en afbalanceret beskrivelse af produkterne og de risici, der er knyttet til en investering i produkterne.

BIAM har dermed handlet i strid med redelig forretningsskik og praksis inden for virksomhedsområdet, jf. § 43, stk. 1 i lov om finansiel virksomhed."

Finanstilsynets afgørelse er indbragt for Erhvervsankenævnet, der den 16. februar 2011 stadfæstede den.

Den 21. juli 2009 indgav klageren en klage over Roskilde Bank vedrørende PLUS-papirerne.

Under sagen har parterne indgået forlig vedrørende et klagepunkt om investering i PLUS Råvarer Super 2013.

I december 2010 udsendte PLUS Invest et nyhedsbrev om udviklingen i blandt andet PLUS 7 Index Super 2012 og 2013. Det fremgik, at der for så vidt angik PLUS 7 Index Super 2012 var observeret fire virksomhedskonkurser af betydning for obligationernes indfrielseskurs, og at yderligere fire konkurser kunne tåles uden tab på de underliggende sikkerhedsobligationer. For så vidt angik PLUS 7 Index Super 2013 var der observeret seks virksomhedskonkurser, og yderligere sytten konkurser kunne tåles uden tab på de underliggende sikkerhedsobligationer.

Roskilde Bank har til brug for sagen blandt andet fremlagt resumé, registreringsdokument og værdipapirnote (prospekt) for PLUS 7 Index Super 2012 samt PLUS 7 Index Super 2013.

Parternes påstande.

Klageren har nedlagt påstand om, at Roskilde Bank skal yde sikkerhed for, at hans PLUS 7 Index Super 2012 og PLUS Index Super 2013 indløses til kurs 100 ved udløb, eller banken skal straksindløse papirerne til kurs 100.

Roskilde Bank har nedlagt påstand om frifindelse.

Parternes argumenter.

Klageren har anført, at han foretog investeringerne på bankens anbefaling og på baggrund af bankens oplysninger om, at indløsning ved udløb ville ske til minimum kurs 100.

Han fulgte generelt bankens investeringsanbefalinger, herunder om investering i Bankinvest Højrentelande.

Bankens rådgivning var misvisende.

Roskilde Bank har anført, at der ikke er oplyst omstændigheder, som støtter, at banken skulle have handlet ansvarspådragende.

Rådgivningen af klageren har været korrekt og fyldestgørende.

Af faktaarkene fremgår det, at indfrielsen til kurs 100 var sikret ved investeringen i AAA-ratede sikkerhedsobligationer. Det fremgår endvidere, at den fulde information om obligationerne (resumé, registreringsdokument og værdipapirnote, der tilsammen udgør selve prospektet) kunne fås hos banken eller ses på PLUS Invests hjemmeside. Det var derfor klagerens risiko, hvis han alene baserede sine investeringer på de informationer, der fremgik af faktaarket.

Investeringerne var ikke i strid med klagerens risikoprofil, der var mellemrisiko.

Klageren havde i kraft af sine tidligere investeringer i PLUS Invest obligationer et forudgående kendskab til opbygningen af obligationer udstedt via PLUS Invest, herunder hovedstolssikringen med de AAA-ratede sikkerhedsobligationer.

AAA-rating hos Internationalt kendte ratingbureauer er den højest opnåelige rating, der alene gives til værdipapirer af højeste kvalitet og med et minimum af risiko.

AAA-ratingen af sikkerhedsobligationen var sikkerhedsmæssigt på linje med eller endog under tiden bedre end ratingen af danske realkreditobligationer.

Banken kunne ved markedsføringen og anbefalingen af PLUS obligationerne berettiget lægge vægt på, at der var den højest opnåelige sikkerhed for, at obligationerne hovedstol kunne indfries til kurs 100 ved udløb.

Både AAA-ratingen og bankens rådgivning var baseret på forventninger, der kunne vise sig ikke at holde stik, og som klageren, der foretog investeringen, må bære risikoen for.

Klageren var bekendt med, at ingen investering er fuldstændig risikofri. Som en erfaren investor med forudgående kendskab til PLUS Invest obligationer var klageren bekendt med, at en garanti aldrig er mere værd end garantiudstederen. Værdien af den AAA-ratede hovedstolssikring er derfor afhængig af, om garantiudstederens kan honorere garantien ved PLUS Invest obligationernes udløb.

Banken har ikke afgivet en selvstændig garanti for, at obligationernes hovedstol kan indfries til kurs 100 ved udløb.

Der er ikke kausalitet (årsagssammenhæng) mellem en eventuel mangelfuld rådgivning om sikringen af hovedstolen via sikkerhedsobligationen og klagerens beslutning om at foretage investeringen. Det må antages, at investorer generelt lægger mere vægt på AAA-ratingen af sikkerhedsobligationen, end på hvordan denne i øvrigt er konstrueret. Til sammenligning må det antages, at en investor ved investering i eksempelvis danske realkreditobligationer må antages at lægge mere vægt på obligationens rating end på konstruktionen og sammensætningen af det danske realkreditsystem.

Det må endvidere formodes, at klageren ikke ville have afholdt sig fra at foretage investeringerne, hvis han havde haft kendskab til de yderligere oplysninger om sikkerhedskonstruktionen og sikkerhedsobligationerne, der fremgår af prospekterne.

På baggrund af klagerens risikoprofil og hans erfaring med investering i PLUS Invest obligationer bør det påhvile klageren, at sandsynliggøre, at han ikke ville have investeret i de obligationer, som klagen angår. En sådan bevisbyrde stemmer med almindelige bevisbyrderegler i erstatningssøgsmål.

Finanstilsynets afgørelse vedrører ikke faktaarkene for de produkter, som denne sag handler om. Afgørelsen vedrører heller ikke det øvrige tilgængelige materiale om produkterne.

Finanstilsynets afgørelse har ikke den (civilretlige) konsekvens, at formidlere, herunder Roskilde Bank, af PLUS obligationerne ifalder et erstatningsansvar over for den enkelte investor. Et eventuelt erstatningsansvar må være betinget af, at de almindelige erstatningsbetingelser er opfyldt, herunder at der er kausalitet mellem bankens eventuelt utilstrækkelige rådgivning og klagerens beslutning om at investere i de omhandlede obligationer.

Klageren har udvist passivitet ved først i juni 2009 at klage over investeringerne, der fandt sted i 2005 og 2006. Klageren bør ikke efter i ca. 3 år at have haft mulighed for at spekulere i chancen for et stort afkast på PLUS Invest obligationerne have adgang til at hæve købet som følge af en påstået mangel, der i givet fald forelå allerede på købstidspunktet.

Ankenævnets bemærkninger og konklusion.

Ankenævnet finder det ikke godtgjort, at Roskilde Bank har påtaget sig en selvstændig garanti for, at klagerens PLUS 7 Index Super 2012 og PLUS 7 Index Super 2013 indløses til kurs 100 ved udløb.

Ankenævnet lægger i overensstemmelse med bankens oplysninger til grund, at banken i forbindelse med sin rådgivning af klageren forinden dennes køb af PLUS 7 Index Super 2012 og PLUS 7 Index Super 2013 i henholdsvis 2005 og 2006 anvendte de fremlagte faktaark. Det fremgår heraf bl.a., at investeringerne indfries minimum til kurs 100 ved udløb, hvilket i en note med mindre skrift angives sikret "ved investering i AAA-rated sikkerhedsobligation, som er den højeste opnåelige rating".

Finanstilsynet påtalte ved afgørelsen af 19. marts 2010 at faktaarkene om PLUS Råvarer 2013 og PLUS Råvarer Super 2013 indeholdt en ikke afbalanceret beskrivelse af produkterne og de risici, der er knyttet til en investering i disse. Denne afgørelse er stadfæstet af Erhvervsankenævnet.

Faktaarkene for de strukturerede obligationer PLUS Råvarer 2013 og PLUS Råvarer Super 2013 svarer til faktaarkene for PLUS 7 Index Super 2012 og PLUS 7 Index Super 2013, som nærværende sag handler om. Herunder er sikkerhedsobligationerne for obligationerne er konstrueret på samme måde.

Under disse omstændigheder finder Ankenævnet, at det må påhvile Roskilde Bank at godtgøre, at klageren forud for købene af henholdsvis PLUS 7 Index Super 2012 og PLUS 7 Index Super 2013 har modtaget fyldestgørende rådgivning om risikoen for, at obligationerne ikke bliver indløst til mindst kurs 100.

Ankenævnet finder det på grundlag af det under sagen anførte, herunder indholdet af faktaarket, som rådgivningen ifølge det oplyste er sket på grundlag af, ikke godtgjort, at klageren har modtaget fyldestgørende rådgivning om risikoen ved produkterne.

Efter indholdet af faktaarket finder Ankenævnet, at det må have haft afgørende betydning for klageren, at obligationerne ville blive indløst til kurs 100 ved udløb.

Ankenævnet finder herefter, at de almindelige erstatningsbetingelser, herunder betingelsen om årsagssammenhæng (kausalitet) er opfyldt.

Som følge heraf er Roskilde Bank erstatningsansvarlig og skal anerkende at dække de tab, klageren måtte blive påført, hvis PLUS 7 Index Super 2012 og/eller PLUS 7 Index Super 2013 ikke indfries til kurs 100 ved udløb. Hverken det anførte om klagerens risikovillighed, som var mellemrisiko, eller om klagerens erfaring med Plus Invest obligationer kan medføre et andet resultat.

Ankenævnet finder ikke, at klageren har fortabt sit erstatningskrav som følge af passivitet, idet han først blev klar over risikoen for tab på obligationernes hovedstol i juni 2009.

Som følge af det anførte træffes følgende

a f g ø r e l s e :