Afgørelse

Spørgsmål om kaution var erhvervsmæssig, om betydning af manglende underretning i henhold til LFV § 48 og om kautionen var bortfaldet efter samme bestemmelse

Indledning

Denne sag vedrører, om Amagerbanken af 2011 kan gøre en kautionsforpligtelse, som klageren underskrev i 2003 til sikkerhed for et selskabs engagement i Amagerbanken, gældende. Klageren ejede 15 % af et selskab, der ejede 2/3 af anparterne i det selskab, som klageren havde kautioneret for.

Sagens omstændigheder

Selskabet S Holding blev stiftet i 1999 af klageren og M. Efter det oplyste ejede klageren 15 % af anparterne i S Holding. M ejede 65 % og parrets to børn ejede hver 10 % af anparterne. S Holding ejede 2/3 af anparterne i selskabet S, hvor M var direktør.

Den 15. marts 2002 kautionerede klageren beløbsbegrænset for 500.000 kr. for M’s personligt ejede virksomhed forpligtelser over for Amagerbanken. Denne kautionserklæring er benævnt "Kautionserklæring (privat)".

Den 11. juni 2003 optog S en byggekredit i Amagerbanken på 4,8 mio. kr. til finansiering af ombygningen af otte lejligheder. Det fremgår af et bilag til låneansøgningen, at det var planen at byggekreditten skulle indfries senest den 1. december 2003. Byggekreditten skulle afløses af realkreditlån og banklån, hvis størrelse ville afhænge af, hvorvidt S havde solgt fire lejligheder eller havde beholdt alle otte til udlejning.

Den 16. juni 2003 underskrev klageren en "Kautionserklæring (erhverv)", hvorefter hun kautionerede ubegrænset for S’ forpligtelser over for banken.

Den 2. juli 2004 blev byggekreditten indfriet ved, at S optog et valutalån på 2.000.000 kr. Ifølge gældsbrevet skulle lånet afvikles kvartalsvis via lejeindbetalinger fra selskabets ejendomme og genforhandles årligt. Banken har oplyst, at lånet ikke blev nedbragt.

I efteråret 2009 opstod der likviditetsproblemer i M’s erhvervsvirksomheder, hvorfor klageren og M solgte deres private faste ejendom og anvendte en del af provenuet til at indfri et antal pantebreve i ejendommen, som lå til sikkerhed for virksomhedernes gæld.

I foråret 2010 underskrev klageren en overdragelsesaftale, hvorefter et af klageren ejet selskab (HS Holding) skulle overtage alle anparter i S. Følgende fremgår af aftalen:

"….

køber erklærer at have indgående kendskab til ethvert internt såvel som eksternt forhold i selskabet, idet køber har haft adgang til samtlige selskabets bøger, mæglervurderinger, regnskaber mv.

…"

Banken har oplyst, at aftalen ikke blev effektueret.

Med virkning fra den 6. februar 2011 blev bankens aktiver overtaget af Amagerbanken af 2011.

Ved brev af 3. oktober 2011 gjorde Amagerbanken af 2011 erhvervskautionen gældende over for klageren. S Holding havde indgivet konkursbegæring, hvilket betød, at S’ gæld til banken forfaldt til betaling. S’ gæld bestod af valutalånet med en restgæld på 2.135.000 kr. og en anlægskredit etableret i 2010 med en restgæld på 411.153,14 kr.

Ved e-mail af 6. oktober 2011 anførte klagerens advokat, at kautionen ikke kunne gøres gældende over for klageren, bl.a. fordi den var forældet.

Ved brev af 8. december 2011 fastholdt Amagerbanken af 2011 kautionen.

Banken har under sagen fremlagt en personrapport for klageren fra BIQ. Heraf fremgår det, at klageren fra den 29. oktober 1999 til den 31. maj 2003 var medlem af bestyrelsen i selskabet KH, der blev stiftet af M i 1999, at klageren er direktør i selskabet HS Holding og fra den 10. februar 2010 til den 1. februar 2011 har siddet i direktion for SX, som er et datterselskab til S Holding.

Parternes påstande

Den 23. februar 2012 har klageren indbragt sagen for Ankenævnet med påstand om, at Amagerbanken af 2011 skal anerkende, at klagerens kautionserklæring fra 2003 er uden retsvirkninger.

Amagerbanken af 2011 har nedlagt påstand om afvisning.

Parternes argumenter

Klageren har anført, at kautionen er forældet, jf. lov om finansiel virksomhed § 48. Der er ikke tale om erhvervsmæssig kaution. Kautionserklæringen angiver ingen hovedstol eller maksima, derfor kan den ikke gøres gældende, jf. lov om finansiel virksomhed § 48, stk. 4.

Hun er uddannet som socialpædagog og har siden sin uddannelse udelukkende arbejdet som ansat inden for dette virkefelt. Hun ejede på papiret 15 % af anparterne i S Holding, men det er en konstruktion, som blev foreslået af M’s revisor i sin tid, da M stiftede holdingselskabet. Det skulle lette et generationsskifte. Børnene blev også medejere.

At hendes underskift er dateret den 16. juni 2003, som var en mandag, mens M’s underskrift er dateret den 13. juni 2003, som var en fredag, skyldes, at M tog dokumentet med hjem for at få hendes underskrift, hvorefter dokumentet blev indleveret til banken.

Hun blev ikke delagtiggjort i det engagement, der i sin tid bestod mellem banken og S. Hun er heller ikke før nu blevet orienteret om de ændringer, der tilsyneladende er sket i engagementet siden da. S’ engagement er ændret flere gange siden underskriften uden, at hun på noget tidspunkt har fået underretning herom.

Hun har ikke løbende modtaget underretning fra banken, hvilket loven foreskriver, at hun skal.

Hun har ikke hverken direkte eller indirekte fået noget beløb som udlodning fra S.

Hun har heller ikke modtaget midler fra "koncernen" til brug for modernisering af sin ejendom eller andre formål.

Hun havde ikke indsigt i de økonomiske forhold for S bortset fra, at hun af naturlige årsager var bekendt med, at koncernen generelt havde en anstrengt økonomi.

I en periode fra 1999 til 2003 var hun registreret som bestyrelsesmedlem i selskabet KH Holding. Selskabet var etableret af M og en forretningspartner som et "projektselskab". De havde aftalt hver at stille med to bestyrelsesmedlemmer, hvorfor M registrerede sig selv og klageren som bestyrelsesmedlemmer. Hun har ikke før nu været bekendt hermed og har ikke deltaget i bestyrelsesmøder eller på anden vis været involveret i selskabets drift.

Hun har været registret som direktionsmedlem i selskaberne SX og HS Holding, hvilket er at betragte som formaliteter, da hun ikke i realiteten har deltaget i driften af den virksomhed, som de pågældende selskaber har udøvet. HS Holding er stiftet i 2010, hvorfor hendes deltagelse i dette selskab ikke kan tillægges nogen betydning for, hvilken viden og erfaring hun havde på kautionstidspunktet.

Vilkårene i anpartsoverdragelsesaftalen er sædvanlig standard. Hun bestrider, at hun ved at have tiltrådt aftaledokumenterne reelt bekræfter at have kendskab til relevante forhold og slet ikke, at hun skulle have haft kendskab til den kaution, som banken nu gør gældende.

Amagerbanken af 2011 har anført, at klagerens selvskyldnerkation af 16. juni 2003 er en gyldig og bindende erhvervskaution. Sagen vedrører derfor ikke et privat kundeforhold. At der er tale om en erhvervskaution, og at klageren var vidende herom, støttes af, at hun 15 måneder tidligere havde afgivet en anden kaution, der tydeligt var betegnet som privat.

En medarbejder hos banken har skrevet under til vitterlighed på kautionserklæringen, hvorfor det har formodningen imod sig, at dokumentet ikke er underskrevet i banken.

Byggekreditten var et erhvervslån til S.

Den direkte ejer (S Holding) og de indirekte ejere (klageren og M) har afgivet ubegrænset erhvervskaution for S’ daværende og fremtidige forpligtelser over for banken.

Klageren havde gennem sit 15 % ejerskab i S Holding en ikke ubetydelig økonomisk og erhvervsmæssig interesse i familiekoncernen herunder S, som hun indirekte ejer 10 % af anparterne i.

Klageren har haft og har indgående kendskab til ethvert internt såvel som eksternt forhold i S.

Klagerens ægtefælle er medstifter og majoritetsejer i S Holding og har været direktør i S siden selskabets stiftelse.

Klageren må antages at have et ikke ubetydeligt kendskab til virksomhedsdrift gennem sit ejerskab af S Holding, som medlem af bestyrelsen i KH Holding, som direktionsmedlem i SX, samt som stifter, eneejer og direktør for HS Holding.

Klageren medvirkede aktivt til at finde en økonomisk løsning for S Holding og S, herunder fik udarbejdet og underskrev aftale om overdragelse af anparterne i S til HS Holding, hvorved hun bekræftede at have et indgående kendskab til ethvert internt såvel som eksternt forhold i S.

Hun har modtaget midler fra koncernen til brug for modernisering af sin ejendom.

Kautionen er gjort gældende for et beløb, der er væsentligt mindre end den byggekredit, som blev etableret samtidig med kautionen.

Ankenævnets bemærkninger

Ankenævnet behandler efter fast praksis ikke klager vedrørende kaution fra kautionister, der kautionerer for gæld optaget af et selskab, som klageren helt eller delvist er ejer af. Det forhold, at klageren kun er medejer af S i kraft af medejerskab af S Holding ændrer ikke herved.

Ankenævnet finder, at klagen - i henhold til § 2, stk. 2 og 3, i nævnets vedtægter - falder uden for nævnets kompetence, hvorfor den afvises.

Ankenævnets afgørelse

Ankenævnet kan ikke behandle klagen.

Klageren får klagegebyret tilbage.