Indsigelse mod kautionsforpligtelse begrundet i manglende rådgivning, manglende underretning og opkrævning af misligholdelsesrente.

Sagsnummer:197/2016
Dato:10-10-2017
Ankenævn:Eva Hammerum, Jesper Claus Christensen, Astrid Thomas, Morten Bruun Pedersen og Poul Erik Jensen
Klageemne:Kaution - underretning i henhold til LFV § 48
Kaution - omfang
Kaution - hæftelse
Ledetekst:Indsigelse mod kautionsforpligtelse begrundet i manglende rådgivning, manglende underretning og opkrævning af misligholdelsesrente.
Indklagede:Jyske Bank
Øvrige oplysninger:
Senere dom:
Pengeinstitutter

Indledning

Sagen vedrører klagerens indsigelse mod en kautionsforpligtelse begrundet i manglende rådgivning, manglende underretning og opkrævning af misligholdelsesrente.

Sagens omstændigheder

Klagerens daværende svigersøn, M, var privatkunde i Jyske Bank. M var endvidere direktør i og medejer af aktieselskabet, S, der var erhvervskunde i banken. Klageren ejede en aktiepost i S. Af en selskabsrapport fra BIQ udskrevet den 31. marts 2016 fremgik, at klageren indtrådte i bestyrelsen for S den 17. januar 2005, og at bestyrelsen på daværende tidspunkt blandt andet bestod af M og klagerens datter, D.

Ved låneaftale/gældsbrev af 30. juni 2005 ydede Jyske Bank M et privatlån -230 på 600.000 kr. Lånet skulle afvikles med en månedlig ydelse på 7.300 kr.

Ved en særskilt kautionserklæring af 30. juni 2005 påtog klageren sig selvskyldnerkaution for lån -230 begrænset til 300.000 kr. Af kautionserklæringen fremgik blandt andet:

”…

Kautionistens forpligtelse er begrænset til kr. 300.000 kr. af det til enhver tid skyldige beløb. Nedskrivning af kautionsforpligtelsen påbegyndes uanset nedenstående først, når restgælden er afviklet til kr. 300.000 kr. …

Kautionisten har fået udleveret pjecen ”Information om kaution” og samtidig med at kautionisten ved sin underskrift afgiver sit kautionstilsagn, skriver kautionisten og rådgiveren også under på, at de sammen har gennemgået pjecen og at banken har opfyldt sin forpligtelse iht. ”Oplysninger om låntagers økonomi” som det fremgår af pjecen.

…”

Klageren underskrev endvidere et brev af 30. juni 2005 fra banken med følgende tekst:

”…

I forbindelse med at du yder kaution for:

[M]

for privatlån kr. 600.000, [kontonr. -230] modtager du hermed debitors årsopgørelse for 2003 fra skattevæsenet, da årsopgørelsen for 2004 endnu ikke foreligger. Skatteopgørelse fra 2004 vedlægges.

Der foreligger ingen lønsedler fra debitor for 2005 fra hans nuværende arbejde i [S], da han ikke har modtaget løn i denne periode. Derimod vedlægges lønseddel for perioden 01.12.2004 – 31.12.2004 fra samme arbejdsgiver.

Endvidere vedlægges pjecen Information om kaution fra Forbrugerrådet og Finansrådet.

__________________________

Jeg bekræfter hermed, at jeg har modtaget ovennævnte papirer samt er indforstået med ovennævnte.

…”

Ved et brev af 20. oktober 2010 til klageren om forhøjelse af hans kautionsforpligtelse oplyste banken, at M havde bedt om at få forhøjet privatlån -230 fra 522.591,73 kr. til 600.000 kr. og anførte, at klageren ifølge M var villig til at kautionere også for forhøjelsen. Banken anførte endvidere, at klageren sammen med brevet fik pjecen ”information om kaution”, og at rådgiveren ville ringe til klageren, så de sammen kunne gå pjecen igennem, inden han skrev under som kautionist for forhøjelsen. Klageren var også velkommen i banken.

Privatlån -230 til M blev i oktober 2010 forhøjet til 600.000 kr. og skulle afvikles med en månedlig ydelse på 10.000 kr., første gang den 1. februar 2011. Klageren tiltrådte i oktober 2010 med sin underskrift kautionsforpligtelsen på et brev, hvoraf fremgik følgende:

”Kaution for forhøjelse

Jeg er kautionist for Jyske Banks lån med [konto nr. -230] til [M].

[M] har bedt om at få lånet forhøjet fra 522.591,73 kr. til 600.000 kr. og jeg er villig til at kautionere også for forhøjelsen.

Lånet skal fremover afvikles med månedlige ydelser på 10.000 kr. første gang 01.11.2011.

Lånet vil med den nuværende rentesats være indfriet den 01.06.2017.

Jeg har fået pjecen ”information om kaution”. Banken har gennemgået pjecens indhold med mig.

Jeg vil fremover en gang årligt modtage information om restgæld for denne kaution.”  

Banken har oplyst, at det var en fejl, at det var anført i brevet vedrørende kaution for forhøjelsen, at første ydelse skulle betales den 1. november 2011. M betalte den første ydelse på lånet den 1. februar 2011 som anført i gældsbrevet.

Den 15. august 2012 og den 30.december 2013 sendte banken information til klageren om restgælden på hans kautionsforpligtelse. Det fremgik af disse breve, at klagerens kautionsforpligtelse var begrænset til 350.000 kr.

Banken har fremlagt en pensionsoversigt af 27. maj 2014 for klageren, hvoraf fremgik, at klageren havde en årlig pensionsindtægt på 688.536 kr.

Den 2. december 2014 tilbageførte banken ydelserne på privatlån -230 for oktober, november og december 2014, idet der ikke var dækning for betalingerne på M’s indlånskonto i banken.

Den 2. december 2014 orienterede banken klageren om, at der var en restance på 30.000 kr. på lån -230. I brevet anførte banken, at den var i dialog med M om en løsning, og at M havde orienteret banken om, at klageren havde kendskab til, at M var i restance. Banken anførte endvidere, at hvis restancen ikke blev betalt, eller M ikke indgik en ny aftale med banken, ville banken opsige lånet til fuld indfrielse.

Den 22. december 2014 var M og klageren til møde i banken. På mødet indgik M en aftale med banken om afvikling af restgælden på lån -230 på 325.394,39 kr. med en månedlig ydelse på 10.000 kr. fra den 1. juli 2015 og underskrev et nyt gældsbrev vedrørende privatlån -230. Af gældsbrevet fremgik, at såfremt M misligholdt lånet, beregnede banken sig en variabel misligholdelsesrente fra første misligholdelsesdag af hele lånets restgæld. Misligholdelsesrenten udgjorde p.t. 19 % p.a.

Samtidig underskrev klageren den 22. december 2014 en ny kautionserklæring, hvoraf blandt andet fremgik, at klageren påtog sig begrænset selvskyldnerkaution på 350.000 kr. for opfyldelse af enhver forpligtelse, som M havde eller måtte få over for banken på lån -230. Af kautionserklæringen fremgik blandt andet:

”…

Begrænsning

Den samlede kaution begrænses til 350.000 kr. af det til enhver tid skyldige beløb.

Information til kautionisten

Du har fået:

-kopi af denne kautionserklæring og den aftale, du kautionerer for

-låntagerens seneste Konvertering

-pjecen ”Information om kaution”, og den er gennemgået.

Vilkår for kaution

Kautionens betydning

Kautionsforpligtelsen betyder, at banken straks vil kræve det kautionssikrede engagement indbetalt, hvis låntager, uanset af hvilken årsag, ikke kan eller vil betale. …

Bankens fordring på kautionisten er forfalden, så snart låntager ikke kan eller vil betale sin skyld til banken. …

Hæftelsens omfang

Enhver kautionist og ethvert pant, herunder pant stillet af trediemand, hæfter indbyrdes og sammen med låntager solidarisk for alle krav – fx:

6. Kravet opgjort under pkt. 1-5 tillægges løbende misligholdelsesrente fra det tidspunkt, kravet rettes mod den pågældende kautionist. Herved kan kravet mod kautionisten ved dennes manglende betaling blive højere end en eventuelt aftalt beløbsbegrænsning. Satsen for misligholdelsesrente oplyses på forlangende og fremgår desuden af bankens prisbog.

Hæftelsens omfang, som nævnt under punkt 1-5, kan ved privat kaution højst udgøre lånets hovedstol/kredittens maksimum, forrentet efter punkt 6.

Underskrift af kautionist

Jeg tiltræder hermed som kautionist og bekræfter, at banken har gennemgået betingelserne for og konsekvenserne af kautionsforpligtelsen, og at jeg har modtaget det materiale og de oplysninger, der er nævnt under ”Information til kautionisten”.

”Sådan handler jyske Bank” – Generelle forretningsbetingelser – som jeg bekræfter at have modtaget – gælder mellem banken og mig, i det omfang betingelserne kan anvendes af banken over for mig som kautionist, med respekt af gældende lovgivning og retspraksis.

…”

Den 13. januar 2015 sendte banken information til klageren om, at restgælden på hans kautionsforpligtelse udgjorde 333.94,66 kr. Det fremgik heraf, at kautionsforpligtelsen var begrænset til 350.000 kr.

Den 11. juni 2015 ophævede banken sit engagement med M, herunder lån -230, til omgående indfrielse, blandt andet fordi bankens engagement med S var blevet ophævet og en af M afgivet kaution for S’s engagement i banken var blevet gjort gældende og havde ændret M’s forhold væsentligt til skade for banken. Af brevet fremgik, at gælden på privatlån -230 udgjorde i alt 347.806,91 kr., og at banken beregnede sig en misligholdelsesrente på 19,00 % p.a., indtil betaling skete. Af brevet fremgik endvidere: ”Ophævelsen af engagementet indebærer, at det skal indfries inden 10 dage fra dato.”

Med henvisning til at M havde misligholdt sit engagement med banken, og at engagementet med M var ophævet til omgående indfrielse, anførte banken i et brev af 11. juni 2015 til klageren, at den med øjeblikkelig virkning opsagde hans kautionsforpligtelse. Banken vedlagde en kopi af ophævelsesbrevet til M og anførte, at kautionsforpligtelsen udgjorde 347.806,91 kr. incl. renter pr. 11. juni 2015, hvortil kom yderligere renter som anført i ophævelsesbrevet til M. Endvidere fremgik følgende af brevet:

”…

Ifølge Inkassoloven er der en frist på 10 dage til at indfri kautionsforpligtelsen. Hvis forpligtelsen ikke er indfriet, eller vi ikke har accepteret en afviklingsaftale inden fristens udløb, vil vi uden yderligere henvendelser gøre forberedelse til at sende sagen til inkasso hos vores advokat.

I henhold til Renteloven vil vi kræve dækning for egne omkostninger og de omkostninger, der opstår ved at sagen sendes til inkasso hos advokat.

…”

I juli 2015 gjorde klageren indsigelse mod kautionsforpligtelsen og anførte, at kravet alene kunne være ca. 290.000 kr. Han fremkom endvidere med et tilbud om afvikling af beløbet forrentet med en rentesats på 5 % p.a.

Af en selskabsrapport fra BIQ udskrevet den 31. marts 2016 fremgik, at S i perioden op til den 8. oktober 2015 var under tvangsopløsning, at S den 20. oktober 2015 blev erklæret konkurs, og at M, D og klageren udtrådte af bestyrelsen for S den 20. oktober 2015.

Ved et brev af 8. december 2015 til klageren afviste banken klagerens tilbud om afvikling af kautionsforpligtelsen og fremkom med et ændret tilbud. Endvidere anførte banken:

”…

Banken er enig i, at der er sket uretmæssige posteringer d. 1/10-2014 med 10.000 kr. samt d. 1/11-2014 med 10.000 kr., hvorfor bankens krav d.d. rettelig udgør 305.394,39 kr. plus renter, i alt 333.992,83 kr.

…”

Klageren afviste tilbuddet om afvikling af kautionsforpligtelsen fra banken, og i januar 2016 udtog banken stævning mod klageren med påstand om betaling af 333.992,83 kr. med tillæg af rente 19 % p.a. fra den 9. december 2015 til betaling sker.

I forbindelse med skriftvekslingen i byretten bad klageren om, at sagen blev henvist til Ankenævnet. Den 24. maj 2016 hævede byretten sagen og henviste den til behandling i Ankenævnet.

Parternes påstande

Den 30. september 2016 har klageren indbragt sagen for Ankenævnet, der har forstået klagerens påstand således, at Jyske Bank skal anerkende, at hans kautionsforpligtelse for lån -230 er bortfaldet helt eller delvis, samt at banken ikke er berettiget til at kræve misligholdelsesrente af et eventuelt krav.

Jyske Bank har principalt nedlagt påstand om frifindelse, subsidiært om afvisning.

Parternes argumenter

Klageren har anført, at banken ved indgåelsen af kautionsaftalen den 22. december 2014 ikke overholdt bestemmelsen i lov om finansiel virksomhed § 48, stk. 1, om, at banken skal sikre sig, at kautionisten er tilstrækkeligt informeret om indholdet af kautionen og konsekvenserne af at påtage sig kautionen.

Banken oplyste ikke, at der var tale om en ny kautionserklæring med justerede vilkår, idet kautionen var forhøjet til 350.000 kr.

M’s økonomi må anses for at være væsentligt forringet på tidspunktet for etablering af kautionen den 22. december 2014 set i forhold til M’s økonomiske forhold ved etableringen af den oprindelige kaution i 2005. Klageren fik ikke udleveret kopi af kautionserklæringen med de tilhørende vilkår for kaution samt af den aftale med M, som han kautionerede for, ligesom han heller ikke fik udleveret oplysninger om M’s økonomiske forhold, herunder årsopgørelser, lønsedler m.v.

Banken har ikke bevist, at han har modtaget de dokumenter, som er anført i kautionserklæringen.

Han har således ikke haft et forsvarligt grundlag for at bedømme de risici, der var forbundet med at indgå kautionsforpligtelsen, og banken kan derfor ikke gøre kautionen gældende.

Banken har endvidere ikke iagttaget sin forpligtelse til en gang om året skriftligt at give meddelelse om størrelsen af den gældspost, som kautionen er stillet til sikkerhed for, jf. lov om finansiel virksomhed § 48, stk. 5.

Det af banken anførte om, at der i december 2014 er underskrevet en ny kautionserklæring, er uden relevans, idet der er tale om privat kaution. Siden påtagelsen af kautionen i 2005 har han opfattet aftaleforholdet som et samlet og løbende aftaleforhold.

Der har været restancer på lånet i november 2011, december 2011 og i september/oktober 2012. Banken har ikke iagttaget sin forpligtelse til at give meddelelse herom i henhold til lov om finansiel virksomhed § 48, stk. 6, hvorfor kautionsforpligtelsen skal nedsættes med et beløb svarende til disse restancer på i alt 30.000 kr.

Banken har anerkendt, at på trods af, at kautionsforpligtelsen var begrænset til 350.000 kr., udgjorde hovedstolen 305.394,39 kr. efter uretmæssige posteringer i 2014, jf. bankens brev af 8. december 2015. Renter og omkostninger i forbindelse med en fordring må ikke overstige kautionens begrænsning eller hovedstol, og kan dermed alene pålægges kautionisten, hvor disse vedbliver inden for lånets hovedstol. Det bestrides på den baggrund, at banken er berettiget til at kræve misligholdelsesrente, idet de pålagte renter ikke vedbliver inden for lånets hovedstol.

Banken er ikke berettiget til at kræve en misligholdelsesrente på 19 % p.a. fra ham. Han har ikke fået udleveret bankens almindelige forretningsbetingelser og er ikke i øvrigt blevet præsenteret for nogen form for aftale om en misligholdelsesrente på 19 % om året.

Jyske Bank har til støtte for frifindelsespåstanden anført, at der ingen restancer var på lån -230 i november 2011, december 2011 og i september/oktober 2012, jf. posteringsoversigt for lånet for perioden fra januar 2007 til marts 2015 fremlagt af klagerenen.  

Kautionsforpligtelsen, som blev underskrevet af klageren den 22. december 2014, har erstattet de tidligere kautionsforpligtelser, som klageren har afgivet. Det er denne kautionsforpligtelse, som banken opsagde og bad klageren om at betale i juni 2015. Det er ikke relevant, om der tidligere har været udsendt årlig skriftlig information til klageren i henhold til lov om finansiel virksomhed § 48, stk. 5.

På underskriftstidspunktet i december 2014 var der intet lovkrav om udlevering af dokumentation om debitors økonomi i den dagældende bestemmelse i lov om finansiel virksomhed § 48. Det fremgik af § 22, stk. 2, i den dagældende god skik bekendtgørelse, at banken skulle sikre sig, at kautionisten var informeret om indholdet og konsekvenserne af kautionsforpligtelsen.

Ved mødet den 22. december 2014 med deltagelse af M og klageren gennemgik bankens medarbejder dokumenterne grundigt. Det fremgik klart af mødet, at banken havde et særligt behov for kautionistens tiltrædelse på grund af en svag økonomi hos både S og M. Bankens medarbejder påpegede, at banken så det som en sidste chance for, at M og S kunne komme videre uden en konkurs. Klageren oplyste under mødet, at han gerne ville hjælpe de unge, så de kunne komme ud af problemerne.

Klageren modtog de dokumenter, som er anført i kautionserklæringen, hvilket han bekræftede ved sin underskrift.

Klageren modtog ikke herudover skriftlig dokumentation om M’s økonomiske forhold, idet bankens medarbejder var overbevist om, at M tidligere i 2014 havde gjort klageren bekendt med sin økonomiske situation. Endvidere havde klageren i sin egenskab af bestyrelsesmedlem i S fuld indsigt i selskabets forhold og var bekendt med selskabets økonomiske problemer, herunder forhandlingerne med banken. Det var bestyrelsen i S, som fastsatte aflønningen til selskabets direktør, M. Klageren havde således viden om M’s fremtidige lønindtægter fra S, som var M’s eneste indtægtskilde. I kraft af sin aktiebesiddelse i S havde klageren tillige haft bestemmende indflydelse om aflønning til M, og var derfor bekendt med M’s økonomiske situation. Klageren var således fuldt ud bekendt med risikoen, forinden han underskrev kautionserklæringen.

I brevet af 8. december 2015 til klageren anerkendte banken, at kautionsforpligtelsen udgjorde 305.394,39 kr. plus renter fra den 11. juni 2015, jf. ligeledes påstanden i stævningen.

Det fremgår af kautionserklæringen af 22. december 2014 og vilkår for kaution, der er indeholdt i kautionserklæringen som side 3, at kautionskravet tillægges løbende misligholdelsesrente fra det tidspunkt, kravet rettes mod den pågældende kautionist. Klageren har ved sin underskrift på kautionserklæringen tiltrådt dette vilkår.

Klageren har ved sin underskrift på kautionserklæringen bekræftet at have modtaget ”Sådan handler Jyske Bank” – generelle forretningsbetingelser, der i punkt 12 indeholder bestemmelse om, at banken kan kræve renter ved misligholdelse.

Kautionsforpligtelsen blev ved brev af 11. juni 2015 til klageren opsagt med øjeblikkelig virkning, hvilket er ensbetydende med, at kautionsfordringen forfaldt til betaling straks pr. den 11. juni 2015.

I opsigelsesbrevet til klageren, hvor kautionsforpligtelsen var opgjort pr. 11. juni 2015, anførte banken, at hertil kom yderligere renter som anført i ophævelsesbrevet til M, der var vedlagt, og hvori det var anført, at misligholdelsesrenten var 19 % om året, indtil betaling skete.

Det fremgår af lov om finansiel virksomhed § 48, stk. 4, at en kautionist ikke kan hæfte for et beløb, der er større end lånets hovedstol ved kautionsaftalens indgåelse. Begrænsningen gælder kun i forhold til den kautionsforpligtelse, som kan gøres gældende efter kautionserklæringen. Formålet med bestemmelsen er at undgå alskyldserklæringer. Når kautionsforpligtelsen er opsagt, og kautionsfordringen er forfalden til indfrielse, gælder begrænsningen alene i forhold til den forfaldne kautionsfordring på opsigelsestidspunktet.

Begrænsningen af kautionsforpligtelsen i lov om finansiel virksomhed § 48, stk. 4, gælder ikke for den efterfølgende forrentning og de omkostninger, som udspringer af kautionistens egne forhold ved bevidst at have undladt at foretage rettidig indfrielse af den forfaldne kautionsfordring.

Efter inkassolovens § 10, stk. 3, skal bankens opsigelses-/påkravsbrev indeholde oplysning om en frist på mindst 10 dage, inden for hvilken kautionisten/skyldneren kan indfri forpligtelsen uden, at der foretages yderligere inddrivelsesskridt fra bankens side ved f.eks. overgivelse til retslig inkasso. Oplysningen indeholder ikke en udsættelse med fordringens forfaldstidspunkt eller tidspunktet for beregning af misligholdelsesrente.

Til støtte for afvisningspåstanden har banken anført, at sagen ikke er egnet til behandling i Ankenævnet, da en afgørelse af sagen vil kræve vidneafhøringer af både bankens medarbejdere, klageren og M, hvilket ikke er muligt i Ankenævnet, jf. Ankenævnets vedtægter § 5, stk. 3.

Ankenævnets bemærkninger

Ankenævnet finder, at kautionsforpligtelsen afgivet af klageren den 22. december 2014, har erstattet de tidligere kautionsforpligtelser, og at det derfor er kautionserklæringen af 22. december 2014 og bankens rådgivning på mødet den 22. december 2014, der har betydning for sagens afgørelse.

Klageren bekræftede ved sin underskrift på kautionserklæringen, at han modtog de dokumenter, som er anført i kautionserklæringen, blandt andet kopi af kautionserklæringen og låneaftalen med M. Ankenævnet lægger i overensstemmelse hermed til grund, at klageren har modtaget de anførte dokumenter.

Selv om klageren ifølge det oplyste ikke modtog skriftlig information om M’s økonomiske forhold, lægger Ankenævnet til grund, at den økonomiske situation i S og M’s økonomiske forhold blev drøftet på mødet i banken den 22. december 2014. Herudover finder Ankenævnet endvidere, at det må lægges til grund, at klageren i sin egenskab af bestyrelsesmedlem i S og på baggrund af sin aktiebesiddelse i S, måtte være bekendt med den økonomiske situation i S og aflønningen af M som direktør i S, og som følge af disse forhold ligeledes var bekendt med M’s økonomiske forhold.

Ankenævnet lægger på denne baggrund til grund, at klageren den 22. december 2014 blev informeret om indholdet og konsekvenserne af kautionsforpligtelsen, herunder om den betydelige risiko som han påtog sig som følge af M’s økonomiske situation.

Endvidere lægger Ankenævnet til grund, at banken har opfyldt sine forpligtelser til at give meddelelse til kautionisten i henhold til § 48 i lov om finansiel virksomhed.

Banken har ved et brev af 8. december 2015 til klageren nedsat kautionsforpligtelsen til 305.394,39 kr. plus renter.

Ankenævnet finder ikke, at der er godtgjort forhold, som kan medføre, at klagerens kautionsforpligtelse over for banken skal bortfalde eller nedsættes.

Det fremgår af kautionserklæringen, at kautionsfordringen tillægges løbende misligholdelsesrente fra det tidspunkt, kravet rettes mod den pågældende kautionist. Ankenævnet finder på denne baggrund, at det er aftalt, at banken, efter at have rettet sit krav mod klageren, kan kræve beløbet forrentet med en variabel misligholdelsesrente, der p.t. udgør 19 % om året, jf. gældsbrevet af 22. december 2014 vedrørende M’s lån -230 og opsigelsesbrevet til M af 11. juni 2015.

Det findes ikke godtgjort, at banken ved sit brev af 11. juni 2015 til klageren eller senere må anses for helt eller delvist at have givet afkald på opkrævning af misligholdelsesrente fra påkravsdatoen den 11. juni 2015 eller, at der er godtgjort omstændigheder, der kan medføre dette.

Tre medlemmer – Eva Hammerum, Jesper Claus Christensen og Astrid Thomas – udtaler:

Vi finder endvidere ikke, at misligholdelsesrenten på p.t. 19 % om året kan tilsidesættes som urimelig.

To medlemmer – Morten Bruun Pedersen og Poul Erik Jensen – udtaler:

Vi finder, at misligholdelsesrenten på p.t. 19 % om året i lyset af det nuværende renteniveau overstiger det rimelige og bør nedsættes.

Der træffes afgørelse om dette spørgsmål efter stemmeflertallet.

Klageren får herefter ikke medhold i klagen.

Ankenævnets afgørelse

Klageren får ikke medhold i klagen.