Krav om erstatning for tab ved køb af ETF Crude Oil.
| Sagsnummer: | 293/2016 |
| Dato: | 24-08-2017 |
| Ankenævn: | Vibeke Rønne, Michael Reved, David Sander Hjortsø, Troels Hauer Holmberg og Søren Geckler |
| Klageemne: |
Værdipapirer - afregningskurs
Værdipapirer - køb, salg, rådgivning |
| Ledetekst: | Krav om erstatning for tab ved køb af ETF Crude Oil. |
| Indklagede: | Saxo Bank |
| Øvrige oplysninger: | |
| Senere dom: | |
| Pengeinstitutter |
Indledning
Sagen vedrører krav om erstatning for tab ved køb af ETF Crude Oil.
Sagens omstændigheder
Klageren blev kunde i Saxo Bank i oktober 2007. I den forbindelse underskrev han en kundeformular, hvori han havde afkrydset, at han var uerfaren som investor, at hans profil var risikoneutral (middel), at han tidligere havde investeret i futures/terminsforretninger og aktier, og at formålet med hans investering var at opnå en spekulativ gevinst. Bankens Almindelige Forretningsbetingelser var gældende for kundeforholdet. I kundeformularen bekræftede klageren at have ”modtaget, læst og forstået materiale med produktoplysninger vedrørende de relevante produkter.”
Banken har fremlagt et print fra sit IT-system, hvoraf bl.a. fremgik, at status for klagerens hensigtsmæssighedstest vedrørende CFD commodities, Managed Funds, Stocks, CFD’s futures, FX options, FX forwards og FX spots den 15. oktober 2010 blev ændret fra ”Test Not Taken” til ” Test Not passed”.
Den 9. juli 2015 købte klageren 6.000 stk. ETF (Exchange Traded Fund) Crude Oil (”ETFs Leveraged WTI Crude Oil ETC”) for 3.900 euro (29.777,27 DKK). Banken har oplyst, ETF Crude Oil handles som et noteret værdipapir på børserne i London og Milano og har anført følgende om kursen på ETF Crude Oil:
”Crude Oil ETF er et gearet produkt og giver et afkast, der svarer til lang gange 2 den daglige ændring i Bloomberg West Texas Intermediate Crude Oil ETF under indekset (herefter benævnt ”WTI”). WTI anvendes som sammenligningsgrundlag i forbindelse med fastsættelse af prissætningen på olie. Ved gearede produkter som ETF Crude Oil, kan man ikke bruge metodikken med at sammenligne kursen på olie og kursen på ETF Crude Oil, for at kunne forudsige et bestemt udsving i sin ETF Crude Oil. Dette skyldes, at ETF Crude Oil nulstiller sin gearing dagligt uanset om den har et positivt eller negativt afkast. Dette medfører således også at en investors afkast kan variere signifikant fra en 2 gange eksponering over længere perioder.”
Den 21. august 2015 købte klageren 5.000 stk. ETF Crude Oil (”ETFs Leveraged WTI Crude Oil ETC”) for 2.077,50 euro (15.641,31 DKK).
Banken har fremlagt et print fra sit IT-system, hvoraf bl.a. fremgik, at klageren den 4. juli 2015 og den 19. august 2015 havde ”seen MiFID risk warning for product areas: FX Spot, FX Forwards, FX Option, CFDs, Expiring CFDs, Stocks, Futures, Contract Options og Managed Funds.”
I maj 2016 foretog ETF Crude Oil et omvendt split, således at 203 stk. ETF Crude Oil blev ombyttet til ét stk. ETF Crude Oil. I en e-mail af 31. maj 2016 sendte banken nærmere oplysninger om det omvendte split til klageren. Det fremgik heraf, at kursen på ETF Crude Oil før og efter det omvendte split var henholdsvis 0,543409 og 110,312045, og at klageren efter splittet havde en beholdning på 54 stk. ETF Crude Oil.
I e-mails af 31. maj 2016 og 5. og 14. juni 2016 til banken rejste klageren indsigelse mod, at hans konto viste et tab på ETF Crude Oil på trods af, at prisen på olie havde rettet sig. Af en kontooversigt fremgår, at tabet pr. 5. juni 2016 var opgjort til 3.426 euro (25.532 DKK). Klageren har fremlagt oversigter over udviklingen i olieprisen, hvoraf bl.a. fremgår, at prisen på en tønde olie var 52,78 USD den 9. juli 2015, 40,80 den 19. august 2015, 40,45 USD den 21. august 2015 og 48,88 USD den 13. juni 2016.
Banken har fremlagt en opgørelse af gevinst og tab på klagerens beholdning på 54 stk. ETF Crude Oil efter det omvendte split (29 stk. købt den 9. juli 2015 og 25 stk. købt den 19. august 2015) i perioden fra den 9. juli 2015 til den 13. juni 2016. Af beregningen fremgår bl.a., at kursen på ETF Crude Oil var 79,4745 den 19. august 2015 og 48,415 den 13. juni 2016, og at klagerens 54 stk. ETF Crude Oil havde en samlet værdi disse datoer på henholdsvis 4.291,62 euro og 2.614,42 euro. I samme periode var prisen på en tønde olie steget fra 40,80 USD til 48,88 USD.
Banken har endvidere fremlagt grafer fra Bloomberg, der viser kursudviklingen på ETF Crude Oil henholdsvis med og uden justering for det omvendte split i perioderne fra henholdsvis august 2015 og marts 2015 frem til juni 2016.
I februar 2016 debiterede banken klagerens konto et inaktivitetsgebyr på 532 kr. Banken har oplyst, at klageren ved e-mail af 20. december 2013 var blevet informeret om, at banken indførte gebyret. Banken har fremlagt et print fra sit IT-system, hvoraf fremgår, at banken har registreret, at klageren åbnede mailen den 22. december 2013 kl. 20:00.
Af bankens Almindelige Forretningsbetingelser gældende fra den 1. august 2014 fremgik bl.a.:
”… 2.1 Kunden anerkender, accepterer og forstår, at handel med og investering i Kontrakter såvel gearede som ikke gearede, er:
i yderst spekulativ;
ii kan indbefatte en særdeles høj grad af risiko; og
iii kun er egnet for personer, der, såfremt de deltager i marginhandel, er i stand til at påtage sig tabsrisiko ud over den foretagne marginindbetaling.
2.2 Kunden anerkender, accepterer og forstår, at:
i på grund af den normalt lave margin, der stilles krav om i Marginhandel, kan prisændringer for de underliggende aktiver resultere i betydelige tab, som væsentligt kan overstige Kundens investering og marginindbetaling;
ii når Kunden instruerer Saxo Bank om at indgå en transaktion, er ethvert udbytte eller tab som følge af svingninger i et aktivs eller et underliggende aktivs værdi udelukkende Kundens ansvar og risiko;
iii Kunden garanterer, at Kunden er villig og i stand til, økonomisk og på anden måde, at påtage sig risikoen ved handel med spekulative investeringer;
iv Kunden fraskriver sig at gøre Saxo Bank ansvarlig for tab, der opstår som følge af, at Saxo Bank fører Kundens Konto og Kundens efterkommelse af Saxo Banks eller dennes medarbejderes, forretningspartneres eller repræsentanters anbefalinger og forslag, medmindre Saxo Bank har udvist grov uagtsomhed i forbindelse hermed;
v Kunden er vidende om, at medmindre andet er specifikt aftalt, foretager Saxo Bank ikke nogen løbende individuel og manuel overvågning af Kundens allerede indgåede transaktioner. Saxo Bank påtager sig således ikke nogen risiko for, at transaktionerne udvikler sig anderledes, end Kunden måtte have forudsat og/eller til ugunst for Kunden;
vi Kunden accepterer, at garantier i henseende til opnåelse af fortjeneste eller sikkerhed for undgåelse af tab er umulige inden for investeringshandel; og
vii Kunden accepterer, at Kunden ikke har modtaget sådanne garantier eller tilsvarende indeståelser eller oplysninger fra Saxo Bank, en Introducing Broker eller repræsentanter herfor eller nogen anden enhed, hvor Kunden har en Saxo Bank konto. …
12.1 Kunden er forpligtet til at betale til Saxo Bank den kurtage og de gebyrer, der er anført i Saxo Banks Commissions, Charges & Margin Schedule. Det aktuelle Commissions, Charges & Margin Schedule er tilgængeligt på Saxo Banks website og udleveres til Kunden på anmodning. …
12.3 Saxo Bank er berettiget til at ændre kurtager og gebyrer med en måneds varsel, hvis: …
ii Saxo Bank ønsker at ændre sin generelle kurtage- og gebyrstruktur og prisfastsættelse af forretningsmæssige grunde; og/eller …
26.1 Saxo Bank er berettiget til at ændre Betingelserne til gunst for Kunden uden varsel. Ændringer til ugunst for Kunden kan til enhver tid ske med 30 dages varsel over for Kunden ved Erhvervsmæssig brug og to måneders varsel ved Privat brug. Saxo Bank varsler Kunden på Varigt medium. …”
Parternes påstande
Den 16. september 2016 har klageren indbragt sagen for Ankenævnet med påstand om, at Saxo Bank skal erstatte ham tabet ved, at han ikke kunne sælge ETF'rne med gevinst i den mellemliggende periode, da olieprisen var på sit højeste, subsidiært at banken skal tilbageføre handlerne, så han stilles som før købet af de i alt 11.000 stk. ETF'er.
Saxo Bank har nedlagt påstand om frifindelse.
Parternes argumenter
Klageren har bl.a. anført, at prisudviklingen på ETF Crude Oil bør følge prisudviklingen på olie. Han købte ETF'erne, da olieprisen pr. tønde var henholdsvis 52,78 USD og 40,45 USD. Break-even kursen burde derfor ligge på 47/48 USD. Det fremgår af bankens beregning, at kursen/værdien af hans ETF Crude Oil udgjorde 79,4745/4.291,62 euro den 19. august 2015 og 48,415/2.614,42 euro den 13. juni 2016. I samme periode var prisen på en tønde olie steget fra 40,80 USD til 48,88 USD. I starten af maj / slutningen af juni 2016, hvor han rejste indsigelse mod banken, burde han derfor have haft en fortjeneste. Basalt set købte han ETF, da olien kostede 50 USD pr. tønde, og i efteråret 2016 hvor olieprisen var tilbage på dette niveau, havde han et tab på ca. 50 %. Banken har ikke givet en tilfredsstillende forklaring på denne sammenhæng.
Han forstår ikke, hvad banken mener med, at gearingen nulstilles dagligt, og hvordan dette kan lovliggøre det tyveri, der har fundet sted. Olieprisen skal tilsyneladende op på 100 USD pr. tønde, før han får break-even. Der er tale om svindel, når man ikke kan regne med, at kursudviklingen i ETF’en følger udviklingen i olien eller kun følger olieprisen, når denne falder. I bedste fald er der tale om vildledende markedsføring. Banken kan sætte prisen på ETF’en efter forgodtbefindende. Kunderne har ikke en chance for at kontrollere kursen, når den ikke følger det underliggende aktiv. Der er tale om kursmanipulation. Man kan åbenbart kun tjene på en ETF’er, hvis kursen stiger konstant, hvilket der jo ikke er noget finansielt instrument, der gør. Sådanne produkter bør ikke kunne udbydes til almindelige forbrugere. Bankens standardadvarsler fritager ikke banken for ansvar. Advarslerne omfattede ikke ETF’er.
Banken burde have informeret ham grundigt om risiciene ved produktet i forbindelse med købene. Hvis han havde været klar over den uigennemskuelig kursudvikling på ETF’er, ville han aldrig have købt ETF Crude Oil. Det fremgik ikke, at ETF’en var gearet. Hvis han havde været bekendt med dette, havde han aldrig købt ETF’er. Hans tidligere klagesag nr. 689/2010 angik futures (også på olie), som er gearede produkter, og hvor dette fremgik, inden investeringen blev foretaget. Han fik et stort tab på disse futures, som ikke er egnede for private investorer. Han har ikke siden rørt futures eller andre gearede produkter, men handlede kun aktiebaserede produkter, hvor han bedre kunne bedømme risikoen. ETF’en fremstod som et aktielignende produkt. Han var af den faste overbevisning, efter at have læst om ETF produkter, at man netop undgik gearing, men samtidig kunne investere i ellers ikke tilgængelige produkter. Banken har under klagesagen angivet, at ETF’er kan sidestilles med aktier. Han valgte at købe ETF, da han var overbevist om, at ETF svarede til en aktie i olie, og at han ved kursfald blot kunne afvente, at kursen efterfølgende steg.
Det er uklart, om det omvendte split har medført et tab for ham.
Han afventede, om kursen ville rette sig, og blev i denne periode debiteret et inaktivitetsgebyr.
Saxo Bank har bl.a. anført, at klagerens tab var forårsaget af hans egne handler med ETF Crude Oil.
ETF Crude Oil er noteret på børsen. Banken formidlede og faciliterede alene handlerne, som blev foretaget på børsen. Banken havde ingen indflydelse på, hvordan ETF Crude Oil steg eller faldt i kurs. Banken havde heller ingen indflydelse på eller ansvar for udviklingen i den underligende pris på olie. Banken har redegjort for sin overordnede forståelse af kursfastsættelsen. Da ETF Crude Oil er et gearet produkt, kan man ikke sammenligne kursen på olie og kursen på ETF Crude Oil for at forudsige et bestemt udsving. Dette skyldes, at ETF Crude Oil nulstiller sin gearing dagligt uanset, om den har et positivt eller negativt afkast. Dette medfører, at en investors afkast kan variere signifikant over længere perioder. Banken har alene anført over for Ankenævnet, at ETF er noteret på samme måde som en aktie for at klargøre, hvordan ETF handles. Mekanismen bag ETF Crude Oil betyder, at udviklingen i kursen på ETF Crude Oil alene følger den underliggende udvikling i olieprisen i en kortere tidsmæssig periode på grund af sporingsforskel mellem kursen på ETF Crude Oil og udviklingen i olieprisen. Baggrunden herfor er, at udstederen af ETF Crude Oil løbende sælger udløbende kontrakter på olie og køber længere daterede kontrakter på olie. Dette skyldes, at det er forbundet med store omkostninger at opbevare olie. De oliekontrakter, som er blevet solgt, er blevet solgt til end lavere pris end det, de blev købt for, hvilket giver en negativ indvirkning på ETF Crude Oils kursfastsættelse. Flere faktorer påvirker udviklingen af ETF Crude Oil, herunder valutakursrisiko og administrationshonorarer. Volatile markeder kan føre til store tab for en gearet ETF, da gearingen virker begge veje. En investor vil kunne lide betydelige tab på sin ETF Crude Oil, selvom prisen på olie forbliver intakt.
Banken har ikke handlet ansvarspådragende over for klageren. Klageren har anført, at han ikke modtog specifik information om, at ETF Crude Oil var et gearet produkt. Hertil bemærkes, at banken fører en ”execution only” politik, hvilket betyder, at bankens handelsplatform stilles til rådighed for kunderne, men at der kun ydes investeringsrådgivning, hvis der er indgået kontrakt herom. Det er klagerens egen ansvar at overvåge sin konto, jf. også bankens Almindelige Forretningsbetingelser § 2, stk. 2. Klageren modtog MiFID risikoadvarsler i forbindelse med sine køb af ETF Crude Oil.
Klageren har tidligere indgivet en klage til Ankenævnet i forbindelse med sit kundeforhold hos banken (sag nr. 689/2010).
Banken har gennemført alle i lovgivningen påkrævede tiltag over for klageren.
Det omvendte split blev foretaget af ETF Crude Oil og medførte, at kursen blev øget med en tilsvarende faktor, som det omvendte split. Det omvendte split havde derfor ikke betydning for gevinst eller tab.
Klageren har ikke realiseret et tab, da han ikke har solgt sine ETF Crude Oil.
Banken varslede klageren om indførelse af inaktivitetsgebyr pr. e-mail den 20. december 2013. Det følger af bankens Almindelige Forretningsbetingelser, at banken kan indføre og ændre gebyrer med en måneds varsel pr. e-mail.
Ankenævnets bemærkninger
Klageren blev kunde i Saxo Bank i 2007.
Den 9. juli 2015 og den 21. august 2015 købte klageren henholdsvis 6.000 stk. ETF Crude Oil (”ETFs Leveraged WTI Crude Oil ETC”) for 29.777,27 DKK og 5.000 stk. ETF Crude Oil for 15.641,31 DKK.
Af sagen fremgår, at værdien af klagerens ETF Crude oil i periode fra den 19. august 2015 til den 13. juni 2016 faldt fra 4.291,62 euro til 2.614,42 euro, og at prisen på en tønde olie i samme periode steg fra 40,80 USD til 48,88 USD. ETF Crude Oil handles efter det oplyste som et noteret værdipapir på børserne i London og Milano. Ankenævnet finder ikke grundlag for at fastslå, at klagerens beholdning af ETF Crude Oil er opgjort til en fejlagtig kurs.
I maj 2016 foretog ETF Crude Oil et omvendt split, således at 203 stk. ETF Crude Oil blev ombyttet til ét stk. ETF Crude Oil. Klagerens beholdning af ETF Crude Oil udgjorde herefter 54 stk. Ankenævnet finder ikke grundlag for at fastslå, at banken har begået fejl ved registreringen af klagerens beholdning af ETF Crude Oil i forbindelse med det omvendte split.
Ankenævnet finder, at en stillingtagen til, om banken i øvrigt har begået fejl i forbindelse med klagerens køb af ETF Crude Oil forudsætter en bevisførelse, herunder om klagerens investeringserfaring, bl.a. i form af parts- og vidneforklaringer, som ikke kan ske for Ankenævnet, men som i givet fald må finde sted for domstolene. Ankenævnet afviser derfor sagen i medfør af § 5, stk. 3 nr. 4 i Ankenævnets vedtægter.
Ankenævnets afgørelse
Ankenævnet kan ikke behandle sagen.
Klageren får klagegebyret tilbage.