Afgørelse

Spørgsmål om udbetaling af garanti for entreprenørs forpligtelser.

Medhold klager

Indledning.

Denne klage vedrører klagernes krav om udbetaling af en garanti stillet af indklagede i forbindelse med klagernes kontrakt med et byggefirma om opførelse af et parcelhus.

Sagens omstændigheder.

Den 27. april 1998 stillede indklagede på foranledning af et byggefirma (et interessentskab) en garanti på 200.000 kr. over for klagerne i forbindelse med byggefirmaets opførelse af et parcelhus. Af garantien fremgår:

"til sikkerhed for

ethvert tab, som måtte følge af [byggefirmaets] misligholdelse af kontraktmæssig udførelse af byggeri på parcel af matr.nr. ……, beliggende ……, i henhold til kontrakt af 10.01.1998.

Garantien er en entreprenørgaranti i medfør af AB 92 pgf. 6 med 5 års mangelansvar.

Gyldig indtil

Arbejdet er afleveret.

…

1. Udbetaling i henhold til garantien

Hvis bygherren ønsker udbetaling i henhold til denne garanti, skal dette i medfør af AB 92 pgf. 6, stk. 7, skriftligt og samtidigt meddeles til entreprenøren og garanten med nøje angivelse af arten og omfanget af den påståede misligholdelse samt størrelsen af det krævede beløb.

Det krævede beløb udbetales til bygherren inden 10 arbejdsdage fra meddelelsens fremkomst, medmindre entreprenøren forinden over for Voldgiftsnævnet for bygge og anlægsvirksomhed har fremsat begæring om beslutning specielt med henblik på, om bygherrens udbetalingskrav er berettiget. I så fald gælder reglerne i AB 92 pgf. 46.

Såfremt den sagkyndiges beslutning går ud på, at der skal ske udbetaling under garantien, skal beløbet udbetales senest 3 arbejdsdage efter, at parterne og garanten har fået skriftlig meddelelse om beslutning, jf. AB 92 pgf. 46, stk. 7.

……

2. Garantiens nedskrivning og ophør (frigivelse).

a. Bortset fra spørgsmål om udbetaling under garantien, jf. AB 92 pgf. 6, stk. 7, behandles tvister mellem garanten og bygherren af Voldgiftsretten for bygge- og anlægsvirksomhed, jf. AB 92, pgf. 45 og 47. "

Den 9. september 1998 indkaldte byggefirmaet til afleveringsforretning til afholdelse den 11. s.m. Klagerne har anført, at de modtog meddelelsen om morgenen den 11. og straks meddelte byggefirmaet, at hverken de eller deres rådgiver kunne deltage med så kort varsel.

Ved skrivelse af 9. november 1998 rejste klagerne indsigelse over for byggefirmaet vedrørende mangler ved byggeriet. Af skrivelsen fremgår bl.a., at klagerne rejste krav om bod for minimum 71 dage indtil 15. november 1998, hvorefter de ville påberåbe sig yderligere delvis bod efter indflytning på grund af manglernes omfang og karakter. Klagerne vedlagde en "korrigeret slutopgørelse", hvoraf fremgik deres økonomiske krav vedrørende manglerne. Endvidere var anført et beløb for dagbøder indtil 5. oktober 1998. Det samlede krav var opgjort til 143.919 kr. Klagerne havde tilbageholdt sidste rate vedrørende byggeriet på 131.551 kr., således at der fremkom en saldo på 12.388 kr.

Ved skrivelse af 24. november 1998 meddelte en advokat, der repræsenterede byggefirmaet, indklagede, at det på baggrund af foreliggende bilag og korrespondance var hans opfattelse, at byggefirmaets entreprise for længst var afleveret, og at klagerne også for længst var flyttet ind på ejendommen.

Indklagede har fremlagt skrivelse af 15. december 1998 fra Århus Kommunale Værker, hvoraf fremgår, at der var foretaget en ændret opgørelse med skæring 4. oktober 1998 under henvisning til, at klagerne havde overtaget ejendommen denne dato.

Den 8. januar 1999 blev byggefirmaet taget under konkursbehandling.

Ved skrivelse af 25. januar 1999 meddelte konkursboets kurator klagerne, at han havde konstateret, at klagerne ikke havde betalt en faktura fra september 1998, idet klagerne havde rejst indsigelser om mangler ved entreprisens udførelse. Kurator oplyste, at boet ikke var indtrådt i entrepriseaftalen og opfordrede klagerne til at fremsende en redegørelse for påberåbte mangler.

Ved skrivelse af 25. marts 1999 meddelte indklagede klagerne, at man fra byggefirmaets advokat havde fået oplyst, at betingelserne for at frigive garantien var opfyldt, hvorfor denne var ophævet.

Ved skrivelse af 28. marts 1999 protesterede klagerne over for indklagede og anførte, at betingelserne for at ophæve garantien ikke var til stede. Klagerne oplyste samtidig, at der foregik forhandlinger med konkursboets kurator om deres mangelkrav.

Efter at klagerne havde rykket indklagede for svar på skrivelsen af 28. marts 1999, meddelte indklagedes afdeling ved skrivelse af 19. april 1999, at man havde videresendt klagernes henvendelse til byggefirmaets advokat.

Ved skrivelse af 4. maj 1999 meddelte byggefirmaets advokat klagerne, at et anpartsselskab havde overtaget konkursboets krav mod klagerne i henhold til entreprisekontrakten.

Ved skrivelse af 1. juli 1999 til indklagedes afdeling anmodede klagerne om udbetaling af garantisummen på 200.000 kr. under henvisning til misligholdelse af entreprisekontrakten. Klagerne vedlagde en opgørelse, hvoraf fremgik, at de gjorde et krav gældende på ca. 385.000 kr. efter fradrag af sidste rate på 131.551 kr.

Ved skrivelse af 30. juli 1999 meddelte indklagede klagerne, at anpartsselskabet havde fremsat anmodning om sagkyndig beslutning i henhold til AB 92 § 46, og at indklagede ikke fandt klagerne berettiget til at trække beløb på garantien, bl.a. fordi klagerne ikke havde opfyldt "de formelle betingelser for afgivelse af påkrav". Indklagede fastholdt samtidig, at betingelserne for garantiens frigivelse var opfyldt.

I september 1999 anlagde anpartsselskabet en voldgiftssag for Voldgiftsnævnet for bygge- og anlægsvirksomhed med påstand om, at klagerne skulle betale 131.551 kr., svarende til sidste ratebetaling i henhold til entreprisekontrakten.

Under hensyn til den verserende voldgiftssag blev begæringen om en sagkyndig beslutning efter AB 92 § 46 trukket tilbage.

Af skønserklæring af 26. september 2000 afgivet af en af voldgiftsnævnet udmeldt syn- og skønsmand fremgår, at der var mangler ved ejendommen, hvis afhjælpning androg mindst 460.000 kr.

Af Statstidende af 19. januar 2001 fremgår, at der i konkursboet efter anpartsselskabet var indkaldt til skiftesamling til den 6. februar 2001, hvor boet forventedes sluttet efter konkurslovens § 143, stk. 1.

Ved processkrift af 24. april 2001 nedlagde klagerne over for voldgiftsnævnet påstand om afvisning af voldgiftssagen.

Klagerne havde den 21. oktober 1999 indgivet klage til Pengeinstitutankenævnet, som ved kendelse af 15. september 2000 bestemte, at behandlingen af klagesagen skulle udsættes, indtil der var truffet afgørelse eller indgået forlig i den for voldgiftsretten for bygge- og anlægsvirksomhed verserende voldgiftssag mellem anpartsselskabet og klagerne.

Parternes påstande.

Klagerne har indbragt sagen for Ankenævnet med påstand om, at indklagede tilpligtes at betale 200.000 kr. med tillæg af sædvanlig procesrente.

Indklagede har nedlagt påstand om frifindelse, subsidiært frifindelse mod betaling af 12.388 kr.

Parternes argumenter.

Klagerne har anført, at de har fremsat udbetalingsbegæring og i tilstrækkeligt omfang sandsynliggjort, at de har et krav, der overstiger garantibeløbet. Indklagedes betalingspligt i henhold til garantien er derfor indtrådt.

Der er ikke sket aflevering, idet der ikke er afgivet en færdigmelding og indkaldt til afleveringsforretning. Byggeriet er ikke færdigt og dermed ikke afleveringsmodent.

Byggekontraktens betingelser for afleveringsforretningen er ikke opfyldt, idet det fremgår, at når byggeriet er 100% afsluttet, og der er opnået enighed om slutregningen, kan der foretages afleveringsforretning.

At der er sket over overtagelse/ibrugtagning af ejendommen, indebærer ikke en aflevering, jf. herved AB 92 § 12, stk. 4.

Garantien gælder endvidere mangler, der påberåbes efter en eventuel aflevering, idet det af garantien fremgår, at der er tale om en entreprenørgaranti med 5 års mangelansvar. Garantien er en anfordringsgaranti, og der er ikke rettidigt begæret sagkyndig beslutning efter AB 92 § 46, stk. 7. Indklagede kan derfor ikke fremsætte indsigelser begrundet med, at de mangler, der fremgår af skønserklæringen, ikke skulle være ansvarspådragende for entreprenøren.

Det bestrides, at AB 92 § 28, stk. 3, gælder, da der er tale om en totalentreprise.

Indklagede har anført, at garantien efter sit indhold kun var gældende indtil arbejdet var afleveret. Arbejdet må anses for afleveret senest oktober/november 1998, idet klagerne senest den 4. oktober 1998 havde rådighed over ejendommen og tog denne i brug, ligesom de den 9. november 1998 udfærdigede en mangelliste, hvor de eller deres rådgiver må have gennemgået og accepteret arbejdet alene med de forbehold, som fremgik af mangellisten.

Det er ikke en forudsætning for, at arbejdet kan anses for afleveret, at der er afholdt en afleveringsforretning.

Indklagede var berettiget til at ophæve garantien den 25. marts 1999, da arbejdet på dette tidspunkt for længst var afleveret og idet klagerne ikke forinden havde fremsat krav, uanset de var bekendt med entreprenørens konkurs, og at boet ikke indtrådte i entrepriseaftalen.

Syns- og skønserklæringen dokumenterer ikke, hvilke krav der kan rejses mod entreprenøren eller indklagede som garantistiller, men er udtryk for syn- og skønsmandens opfattelse af ejendommens tilstand og omkostningerne for en udbedring af mangler. I hvilket omfang mangelansvar kan gøres gældende beror på en samlet juridisk bedømmelse af entrepriseaftalen.

I det omfang, Ankenævnet når frem til, at der ikke er sket aflevering, gøres det gældende, at klagerne alene kan rejse krav mod indklagede i det omfang, de har dokumenteret deres mangelkrav.

Til støtte for den subsidiære påstand gør indklagede gældende, at klagerne må være afskåret fra at rejse krav ud over de mangler, der fremgår af deres egen opgørelse af 9. november 1998.

Ankenævnets bemærkninger og konklusion:

Entreprenøren indkaldte ved skrivelse af 9. september 1998 til afholdelse af afleveringsforretning den 11. s.m. Klagerne og deres rådgiver var imidlertid forhindret i at give møde denne dag, og de var berettiget til at afvise en indkaldelse med så kort et varsel. Der blev heller ikke senere afholdt afleveringsforretning. Hertil kommer, at det efter det foreliggende, herunder skønserklæringen af 26. september 2000, må anses for godtgjort, at byggeriet led af så væsentlige mangler, som ikke blev afhjulpet, at entreprenøren var afskåret fra at gøre gældende, at aflevering havde fundet sted, jf. AB 92 § 28, stk. 2. Herefter, og da det ikke kan føre til et andet resultat, at klagerne tog ejendommen i brug i begyndelsen af oktober 1998, kan arbejdet ikke anses for afleveret. Det er herefter ufornødent at tage stilling til, hvorvidt indklagede overhovedet kan påberåbe sig bestemmelsen i garantierklæringen om, at garantien (kun) er gyldig, indtil arbejdet er afleveret, når det i garantierklæringen samtidig anføres, at "garantien er en entreprenørgaranti i medfør af AB 92 pgf. 6 med 5 års mangelsansvar".

Efter at klagerne over for indklagede havde fremsat krav om udbetaling af garantibeløbet på 200.000 kr., fremsatte det anpartsselskab, som havde erhvervet entreprenørens (dennes konkursbos) restfordring mod klagerne i henhold til entreprisekontrakten, over for Voldgiftsretten for bygge- og anlægsvirksomhed begæring om, at der i medfør af AB 92, stk. 7, jf. § 46, blev truffet beslutning om udbetalingskravets berettigelse. Det må som anført i Ankenævnets kendelse af 15. september 2000 lægges til grund, at denne begæring efter aftale med klagernes advokat blev trukket tilbage under hensyn til, at der for Voldgiftsretten tillige verserede en voldgiftssag anlagt af anpartsselskabet mod klagerne vedrørende betaling af den nævnte restfordring. Efter det oplyste blev voldgiftssagen imidlertid som følge af anpartsselskabets konkurs og boets slutning i medfør af konkurslovens § 143 ikke gennemført. Det følger herefter af AB 92 § 6, stk. 7, at garantibeløbet skal udbetales til klagerne. Klagernes mangelsopgørelse af 9. november 1998 til entreprenøren kan ikke afskære dem fra efterfølgende at rejse yderligere krav og gøre det fulde garantibeløb gældende mod indklagede. I øvrigt bemærkes, at det ved den under voldgiftssagen indhentede skønserklæring af 26. september 2000 er sandsynliggjort, at klagernes mangelskrav efter fradrag af restentreprisesummen overstiger garantibeløbet på 200.000 kr.

Klagernes påstand tages derfor til følge, idet bemærkes, at beløbet bør forrentes fra indgivelsen af klagen til Ankenævnet den 21. oktober 1999.

Som følge heraf

Indklagede skal inden 4 uger til klagerne betale 200.000 kr. med rente efter renteloven fra den 21. oktober 1999.

Klagegebyret tilbagebetales klagerne.