Spørgsmål om gyldighedsperioden for bankgaranti i henhold til entreprenørkontrakt.

Sagsnummer:789/2010
Dato:21-12-2011
Ankenævn:Kari Sørensen, Hans Daugaard, Morten Bruun Pedersen, Erik Sevaldsen og Astrid Thomas
Klageemne:Garanti - udbetaling
Afvisning - bevis § 5, stk. 3, nr. 4
Ledetekst:Spørgsmål om gyldighedsperioden for bankgaranti i henhold til entreprenørkontrakt.
Indklagede:Jyske Bank
Øvrige oplysninger:
Senere dom:

Indledning.

Denne sag vedrører fortolkningen af den tidsmæssige udstrækning af en entreprenørgaranti, som Jyske Bank havde stillet over for klagerne.

Sagens omstændigheder.

På baggrund af tilbud af 25. oktober 2007 indgik klagerne den 27. oktober 2007 en aftale med entreprenøren T om tilbygning og ombygning af deres faste ejendom. Følgende fremgår af tilbuddet:

"…

Kontrakten følger anvisningerne i AB92

Kunden afholder selv omkostninger til sikkerhedsstillelse beløb ca. 1.500,00 kr.

…"

Den samlede entreprisesum var 1.662.500 kr. Arbejdet blev påbegyndt i november 2007.

Den 8. januar 2008 udstedte Jyske Bank en "entreprenørgaranti i medfør af ABT 92 §6 med 5 års mangelsansvar" over for klagerne. Af garantien fremgår:

"Overfor den ovennævnte bygherre (garantibegunstigede) indestår underskrevne

Jyske Bank A/S

[Adresse]

Med et beløb af indtil

133.000,00 kr.

skriver ETHUNDREDETRETITRETUSINDE 00/100

På foranledning af entreprenøren (garantirekvirenten)

[T]

Til sikkerhed for

opfyldelse af alle entreprenørens forpligtelser iht. entreprisetilbud af 25.10.2007 omfattende udførelse af Byggeprojekt jf. entreprisetilbud nr. 59 af 25.10.2007.

Garantien er gældende til 1. april 2008.

Garantien påvirkes ikke af, at bygherren giver entreprenøren udsættelse med hensyn til opfyldelse af dennes forpligtelser. Krav omfattet af garantien bortfalder ikke, selv om bygherren efter afleveringen udbetaler entreprisesummen eller dele deraf til entreprenøren.

Udbetaling iht. garantien

Hvis bygherren ønsker udbetaling iht. denne garanti, skal dette i medfør af AB 92 §6, stk. 7, skriftligt og samtidigt meddeles til entreprenøren og garanten med nøje angivelse af arten og omfanget af den påståede misligholdelse samt størrelsen af det krævede beløb. Dette beløb udbetales til bygherren inden 10 arbejdsdage fra meddelelsens fremkomst, medmindre entreprenøren forinden over for Voldgiftsnævnet for bygge- og anlægsvirksomhed har fremsat begæring om beslutning specielt med henblik på, om bygherrens udbetalingskrav er berettiget. I så fald gælder reglerne i AB 92 §46. Hvis den sagkyndiges beslutning går ud på, at der skal ske udbetaling under garantien, skal beløbet udbetales senest 3 arbejdsdage efter, at parterne og garanten har fået skriftlig meddelelse om beslutningen, jf. AB 92 §46, stk. 7. Garantibeløbet nedskrives med udbetalte beløb.

Garantiens nedskrivning og ophør (frigivelse)

A. Når aflevering har fundet sted, jf. AB 92 §28, nedskrives garantien til 10 % af entreprisesummen, jf. AB 92 §6, stk. 2.

B. 1 år efter afleveringstidspunktet nedskrives garantien til 2%, jf. AB 92 §6, stk. 4. Dette gælder dog ikke, hvis bygherren forinden over for entreprenøren skriftligt har fremsat krav om afhjælpning af mangler. I så fald nedskrives garantien, når manglerne er afhjulpet.

C. Garantien ophører 5 år efter afleveringstidspunktet, jf. AB 92 §6, stk. 5. Dette gælder dog ikke, hvis bygherren forinden over for entreprenøren skriftligt har fremsat krav om afhjælpning af mangler. I så fald ophører garantien, når manglerne er afhjulpet.

D. Bortset fra spørgsmål om udbetaling under garantien, jf. AB 92 §6, stk. 7, behandles tvister mellem garanten og bygherren af Voldgiftsretten for bygge- og anlægsvirksomhed, jf. AB 92 §§ 45 og 47. Af ordensmæssige grunde skal det originale garantidokument tilbagesendes til garanten umiddelbart efter garantiens ophør.

….."

Samme dag opkrævede banken fra T 600 kr. i stiftelsesomkostninger og 457,80 kr. i provision "dette kvartal" for "Etablering af Arbejdsgaranti".

Banken har gjort gældende, at det blev oplyst at være aftalt mellem parterne, at garantien skulle være gældende til den 1. april 2008.

Det fremgår af et kontoudtog til T vedrørende arbejdsgarantien, at banken bogførte garantien som ophørt den 2. april 2008.

Den 14. maj 2008 blev der holdt afleveringsforretning på byggeriet. Det fremgik af afleveringsprotokol, at der var konstateret mangler, der blev vurderet til 35.000 kr. og som skulle afhjælpes inden den 28. maj 2008.

Af bygningsrapport af 30. juni 2008 fremgår, at tagpapbelægningen ikke var plan i forventet grad, og at den samlede tagbelægning skulle skiftes.

Den 18. juli 2008 rejste klagerne via en advokat over for T krav om afhjælpning af en række mangler, herunder de mangler, der var konstateret i forbindelse med afleveringsforretningen. Klagerne tilbageholdt 35.000 kr. af entreprisesummen.

I april 2009 korresponderede klagerne og T om afhjælpning af mangler, herunder vedrørende tagbelægningen, hvor T ventede på svar fra den underleverandør, som havde udført arbejdet.

Den 1. maj 2009 indgav advokaten en klage over T til Byggeriets Ankenævn, der afviste klagen, da T ikke havde svaret i sagen.

Ved stævning af 12. februar 2010 mod T rejste advokaten krav om betaling af 128.350 kr.

Ved udeblivelsesdom af 31. marts 2010 blev T pålagt at betale 128.350 kr. til klagerne med procesrente fra den 15. februar 2010 samt sagsomkostninger på 5.620 kr.

Den 20. april 2010 rejste advokaten krav mod Jyske Bank om betaling af 133.000 kr. i henhold til garantien.

Den 28. april 2010 afviste banken kravet, da krav om udbetaling under garantien skulle have været fremsat inden udløbet af garantien den 1. april 2008.

Det fremgår af sagens materiale, at T gik konkurs i juni 2010.

Den 16. juni 2010 fastholdt advokaten kravet mod banken og anmeldte dagen efter kravet i T’s konkursbo.

Ved breve af 27. september 2010 genfremsatte klagernes advokat krav om betaling, dels over for Jyske Bank og dels over for konkursboet.

Ved mail af 1. oktober 2010 til kurator spurgte banken, om konkursboet havde nogle indsigelser i forbindelse med klagernes krav. Ved brev af 8. oktober 2010 svarede kurator, at han ikke havde mulighed for at anfægte kravet, da det var fastslået ved dom.

Parternes påstande.

Klagerne har den 9. december 2010 indbragt sagen for Ankenævnet med påstand om, at Jyske Bank skal betale 133.000 kr. med tillæg af sædvanlig procesrente fra 20. april 2010 til betaling sker. Subsidiært skal banken betale et mindre beløb efter nævnets skøn.

Jyske Bank har nedlagt påstand om afvisning, subsidiært frifindelse.

Parternes argumenter.

Klagerne har anført, at entreprenørgarantien er udstedt til dem, hvorfor der er et aftaleforhold mellem dem og banken. Sagen skal derfor ikke afvises.

AB 92 var vedtaget mellem dem og T, som derfor var forpligtet til at stille entreprenørgaranti i overensstemmelse med AB 92 § 6. Der var ikke aftalt nogen begrænsninger i garantipligten, herunder, at den skulle udløbe den 1. april 2008. Banken har ikke fremlagt dokumentation for, at der er aftalt noget sådant.

Det forhold, at klagerne har valgt at føre sag mod T ved en domstol i stedet for ved voldgift, kan ikke tages til indtægt for, at der var aftalt fravigelser i AB 92.

Entreprenørgarantien er fortsat gældende. Angivelsen af 1.4.2008 er en indikation af, hvornår garantien tidligst kan anvendes fra. Det er ikke tanken, at den skal udløbe næsten før den er udstedt. I så fald ville garantien nærmest være værdiløs.

Banken anmodede ikke om at få garantidokumentet tilbage efter den påståede udløbsdato. Det tyder på, at banken ikke kan have anset garantien for udløbet den 1. april 2008.

Banken har anvendt standarddokument for affattelse af entreprenørgarantien og har med overskriften "Entreprenørgaranti i medfør af AB 92 § 6 med 5 års man-gelsansvar (byggearbejder mv.)" vist, at der er tale om en AB 92 entreprenørgaranti, der gælder i 5 år.

Banken var bekendt med entreprisetilbuddet, idet banken stillede entreprenørgarantien "til sikkerhed for opfyldelse af alle entreprenørens forpligtelser iht. entreprisetilbud af 25.10.2007". Banken var derfor bekendt med, at en tilføjelse af, at garantien udløber 1.4.2007, var i strid med kontraktsvilkårene.

Ved i garantien at bruge formuleringen "Garantien påvirkes ikke af, at bygherren giver entreprenøren udsættelse med hensyn til opfyldelse af dennes forpligtelser. Krav omfattet af garantien bortfalder ikke, selvom bygherren efter afleveringen udbetaler entreprisesummen eller del deraf til entreprenøren", angiver banken, at garantien skulle være gældende efter den planlagte afleveringsforretning ultimo marts 2008.

Det fremgår af garantiteksten, at udbetaling under garantien vil ske i henhold til AB 92 § 6, stk. 7.

Overskriften på entreprenørgarantiens side 2 – "Garantiens nedskrivning og ophør (frigivelse)" angiver, at de almindelige vilkår for nedskrivning og ophør er gældende, jf. AB 92 § 6.

Det kan derfor ikke tillægges nogen betydning, at der står, at "Garantien er gældende til 1. april 2008".

Deres fortolkning af garantien er i overensstemmelse med koncipistreglen, hvor uklarheder fortolkes imod den part, der har udfærdiget det pågældende dokument.

De er forbrugere. Det kan derfor ikke forventes, at de skulle have reageret på bankens angivelse af, at "Garantien er gældende til 1. april 2008", når tilbud og den resterende del af entreprenørgarantien angiver almindelig AB 92 vilkår og når der er henvist til disse i garantien.

De var ikke forpligtet til at gøre kravet gældende over for banken på et tidligere tidspunkt, da T ikke ville anerkende mangelsansvar. De prøvede i første omgang at få fastslået kravet ved Byggeriets Ankenævn og derefter ved domstolene. Da T ikke ville betale i henhold til dommen, gjorde de garantien gældende.

Den fremgangsmåde de har valgt angående fastlæggelse af, at der er mangler ved arbejdet, er ikke usædvanlig. Det kan derfor ikke tillægges betydning, at bankens mulighed for regres muligvis er blevet forringet.

Jyske Bank har til støtte for afvisningspåstanden anført, at der ikke er noget kundeforhold mellem klagerne og banken. Da det heller ikke har været hensigten at etablere sådan et forhold, er det uden for Pengeinstitutankenævnets kompetence at behandle sagen.

En nærmere afklaring af, hvad der er aftalt mellem parterne omkring garantiens løbetid vil forudsætte en bevisførelse i form af parts- og vidneforklaringer, som ikke kan ske for Pengeinstitutankenævnet.

Spørgsmålet om bankens manglende udbetaling af garantien burde have været indbragt af klagerne for Voldgiftsnævnet for bygge- og anlægsvirksomhed, som er rette instans for behandling af dette spørgsmål, hvorfor Pengeinstitutankenævnet ikke er kompetent til at behandle sagen.

Til støtte for frifindelsespåstanden har banken anført, at det udtrykkeligt fremgår af garantien, at den udløb den 1. april 2008, hvilken dato var sammenfaldende med det tidspunkt byggeriet forventedes afsluttet. Det burde derfor have været muligt for klagerne at anmelde betaling under garantien, inden garantien udløb.

Det er muligt at aftale fravigelser i AB 92, hvilket bl.a. skete ved garantiens størrelse, der kun udgjorde 10 % af entreprisesummen mod normalt 15 %. Klagerne undlod også at anvende voldgiftnævn og voldgiftsret, og afveg derved fra de bestemmelser i AB 92, der handler om tvistløsning.

Det må derfor have formodningen for sig, at det var aftalt at fravige visse af standardvilkårene.

Klagerne har ikke fremsat indsigelser mod garantitekstens ordlyd, herunder gyldighedsperiode.

Særlige aftalte vilkår skal fortolkes således, at de altid har forrang for de generelle vilkår.

Banken har modtaget 1.057,80 kr. fra T for oprettelse af garantien, og har ikke modtaget garantiprovision efter garantiens udløb. Der blev automatisk opkrævet provision for 2. kvartal 2008, men denne provision blev tilbageført, bortset fra den del, der vedrørte datoen den 1. april 2008.

Bestemmelsen om tilbagelevering af garanti er en ordensforskrift. Det kan derfor ikke tillægges betydning, at banken ikke bad om tilbagelevering af garantien i forbindelse med dens udløb.

Klagerne anmodede først om udbetaling under garantien ved brev af 20. april 2010, efter at garantien var udløbet.

Banken er således ikke forpligtet til at honorere klagernes krav.

Hvis det måtte lægges til grund, at garantien ikke var begrænset til perioden til den 1. april 2008, gøres det gældende, at klagerne da det blev konstateret, at der forelå mangler ved byggeriet, uden ugrundet ophold, burde have givet banken meddelelse om, at man påtænkte at gøre et krav under garantien gældende.

Ved først at fremsætte krav om udbetaling over for banken den 20. april 2010, altså 2 år efter at manglerne blev konstateret, har klagerne ved passivitet fortabt deres ret til at gøre krav gældende mod banken.

Det gælder særligt i en situation som denne, hvor banken havde føje til at gå ud fra, at garantien var udløbet den 1. april 2008.

Klagerne, der er repræsenteret ved advokat, har fortabt deres ret ved passivitet.

Bankens regreskrav mod T er blevet forringet, som følge af klagernes passivitet, da T i den mellemliggende periode er gået konkurs.

Banken har ikke haft mulighed for i tilstrækkelig grad at varetage sine interesser i forhold til T ved først at blive inddraget så sent i forløbet.

Den udviste passivitet må medføre en nedsættelse af bankens betalingsforpligtelse.

Ankenævnets bemærkninger og konklusion.

Ankenævnet finder ikke, at sagen skal afvises som følge af, at klagerne ikke er kunder hos Jyske Bank, jf. Ankenævnets praksis i tidligere sager om pengeinstitutters garantistillelse over for forbrugere, som ikke er kunder i pengeinstituttet.

Jyske Bank har anført, at den fik oplyst, at det var aftalt mellem T og klagerne, at garantien kun skulle være gældende indtil 1. april 2008. Klagerne har anført, at der ikke med T var aftalt ændringer til de almindelige bestemmelser i AB 92 vedrørende garanti-vilkårene. Ankenævnet finder, at en stillingtagen til dette spørgsmål samt til, om T eventuelt gav banken forkert besked om garantiens udstrækning, vil forudsætte en bevisførelse i form af parts- og vidneforklaringer, som ikke kan ske for Ankenævnet, men i givet fald må ske for domstolene. Som følge heraf afvises klagen i medfør af vedtægternes § 7, stk. 1.

Som følge heraf træffes følgende

a f g ø r e l s e :

Ankenævnet kan ikke behandle klagen.

Klagegebyret tilbagebetales klagerne.