Afgørelse

Indsigelse mod investeringer af klagerens midler blandt andet foretaget af pengeinstituttet på baggrund af en fuldmagt

Indledning

Denne sag vedrører blandt andet klagerens indsigelse mod, at Jyske Bank på baggrund af en fuldmagt foretog investeringer af hans midler ud fra en investeringsprofil med en høj risikovillighed.

Sagens omstændigheder

Jyske Bank har oplyst, at klageren har været kunde i banken i mere end 20 år. Han har gennem årene foretaget investeringer i værdipapirer. Over 90 % af klagerens engagement har været gennem to selskaber S1 (Limited) og S2 (Limited), der begge er registreret i udlandet.

Banken har anført, at frem til januar 2007 foregik al handel med værdipapirer efter forudgående dialog og accept fra klageren. I januar 2007 gav klageren banken fuldmagt til at handle værdipapirer på hans, S1’s og S2’s vegne. Af fuldmagten fremgår:

"…

3. Fuldmagtens omfang

Jeg giver Fuldmagtshaver den fulde ret til at benytte kontiene, der tilhører de ovennævnte kundenumre. Fuldmagtshaver handler i god tro og handler professionelt, agtsomt og omhyggeligt og har fuld råderet over kontiene på samme måde, som hvis jeg selv benyttede dem.

Fuldmagten omfatter:

Fuldmagtshaver må ikke hæve penge på kontiene. Dog må fuldmagtshaver gerne lave interne overførsler mellem mine forskellige konti.

Jeg accepterer, at denne aftale opstiller retningslinjerne for investeringerne, som jeg har ønsket.

Så længe fuldmagten til at benytte de nævnte konti gælder, gælder den begrænsning, at fuldmagten kun gælder for Fuldmagtshaver.

4. Rapportering

Fuldmagtshaver skal fremsende mig en statusopgørelse over mine konti hver måned. Al yderligere information skal kunne fås på forlangende.

5. Beskatning

…

6. Risiko

Jeg accepterer, at min investering er gearet og dermed øger risikoen for tab.

Jeg accepterer fuldt ud, at den ovennævnte gearing øger risikoen for tab, hvis investeringerne skulle klare sig dårligt.

Jeg accepterer, at såfremt investeringerne klarer sig dårligt og kautionen, der stilles som sikkerhed for lånet, falder eller bliver truet pga. et fald i værdien af den nævnte kaution, så er banken berettiget til at forlange, at yderligere kapital bliver indsat som sikkerhed for investeringslånet. Se "the loan investment service agreement".

Undertegnede accepterer fuldt ud, at stop-loss positionerne gælder som en del af investeringsfilosofien. Stop-loss betyder, at et givet aktiv skal realiseres, når det når et bestemt niveau. Stop-loss er ikke relateret til sikkerheden for lånet og er derfor ikke inkluderet i "the loan investment agreement".

7. Omkostninger

Almindelig kurtage beregnes for alle transaktioner og der opkræves et depotgebyr.

…

8. Mulige interessekonflikter

Fuldmagtshaver handler til enhver tid i min interesse og i god tro og handler ikke bevidst i modstrid med mine interesser uden mit forudgående skriftlige samtykke.

…

9. Lånekontrakter

Fuldmagtshaver er ikke bemyndiget til at optage lån i mit navn.

10. Almindelige betingelser

Bankens Generelle Forretningsbetingelser gælder medmindre de strider mod specifikke bestemmelser i denne aftale. Jeg bekræfter at have modtaget en kopi af betingelserne.

11. Ændringer

Denne aftale kan når som helst ændres, hvis dette skriftligt aftales med Fuldmagtshaver.

12. Opsigelse

…

Jeg erkender derfor, at jeg skriftligt kan opsige denne aftale uden varsel dog således, at vi er enige om at gennemføre handler, der endnu ikke er afsluttet ved aftalens ophør. Ligeledes accepterer jeg, at Fuldmagtshaver skriftligt kan opsige aftalen med 8 dages varsel.

…

13. Værneting/lovvalg

Alle juridiske forhold fortolkes i henhold til lovgivningen i Danmark. …"

…"

Klageren har oplyst, at banken gennem årene bevilgede ham et boliglån på ca. 2,1 mio. EUR (euro) samt en række yderligere lån i fremmed valuta til brug for investeringerne. Som et eksempel herpå har klageren fremlagt en aftale om et investeringslån med en "credit line" på 11.190.000 CHF (schweizerfranc) ydet til selskabet S1.

Banken har anført, at klageren gennem årene har investeret ud fra en risikovillig investeringsstrategi. Banken har fremlagt et brev af 31. oktober 2007, hvoraf det fremgår, at klagerens risikoprofil er fastlagt som "aggressiv" baseret på hans ønsker og krav, hvilket klageren bestrider. Klageren har anført, at banken har forvaltet hans midler ud fra en forkert profil og er erstatningsansvarlig for de tab, som han har lidt.

Banken har oplyst, at når klageren kom med nye indskud til investering, blev den forventede forrentning med en gearing på 2-3 gange udregnet, hvorved klageren fik udbetalt beløb i månedlige rater svarende til en procentsats på mellem 15 og 20 % p.a. af de indskudte beløb. Banken har anført, at der ultimo 2007 og primo 2008 – hvor der skete større kursfald på de internationale børser – foregik løbende drøftelser med klageren om at nedsætte de månedlige udbetalinger.

Klageren har under sagens forberedelse opfordret banken til at transskribere og fremlægge førte telefonsamtaler. Banken har anført, at da banken har op mod 100 timers båndet samtale vil en gennemlytning, vurdering af samtalernes relevans, transskribering og oversættelse være en særdeles omfattende opgave. Banken har under sagen fremlagt transskription af to samtaler.

Banken har anført, at klageren i januar 2008 blev gjort opmærksom på, at "situationen var kritisk og udbetalingerne burde sættes i bero." Til støtte herfor har banken transskriberet og fremlagt en telefonsamtale af 23. januar 2008.

Klageren har opfordret banken til at fremlægge en telefonsamtale fra midt i marts 2008, idet samtalen skulle understøtte, at banken fik specifikke instruktioner om at investere i sikre værdipapirer. Banken har fremlagt transskription af en samtale fra den 5. marts 2008 og anført, at det ikke heraf fremgår, at klageren gav instruks om at ændre strategi eller reducere risiko.

I juni 2008 rejste to af bankens rådgivere R1 og R2 til et møde på klagerens bopæl i Canada. Banken har anført, at baggrunden for mødet var at nedsætte de månedlige udbetalinger på 156.000 CAD (canadiske dollar), hvilket var nødvendiggjort af klagerens finansielle situation. Rådgiverne medbragte et regneark, der viste, at de månedlige udbetalinger til klageren og hans familiemedlemmer mv. forudsatte en forrentning af egenkapitalen på 56,6 % p.a. På mødet blev aftalt en nedsættelse af de månedlige udbetalinger til 47.300 CAD - svarende til en egenkapitalforrentning på 17,15 % p.a. Regnearket er fremlagt under sagens forberedelse. Af regnearket fremgår desuden, at "Transfers out of the bank 1/1/2003 – 5/1/2008" udgør 9.200.000 CAD og at "Transfers into the bank 1/1/2003 – 5/1/2008" udgør 7.420.000 CAD. Et beløb med betegnelsen "total" er angivet til 3.316.000 CAD.

Klageren udtrykte ved brev af 26. november 2008 utilfredshed med bankens investering af hans midler samt at banken var erstatningsansvarlig ved ikke at have handlet i overensstemmelse med hans instruktioner.

Ved mail af 2. december 2008 afviste banken at have handlet imod klagerens instruktioner.

I den følgende korrespondance fastholdt parterne deres standpunkter.

Banken har under sagens forberedelse fremlagt to underskrevne erklæringer fra rådgiverne R1 og R2 vedrørende deres rådgivning af klageren og deres kendskab til kundeforholdet. Parterne har i øvrigt fremlagt yderligere materiale.

I forbindelse med opgørelsen af sit tab henviser klageren blandt andet til en fax af 6. juli 2011 fra banken til klageren. Af faxen fremgår:

"…

I have done an approximate calculation and from that I get a NAV for all the accounts to approximately CAD 3.100.000 by the end of 2002.

…"

Parternes påstande

Den 30. juni 2010 har klageren indbragt sagen for Ankenævnet med påstand om, at Jyske Bank principalt skal betale ham 10.010.000 CAD med tillæg af sædvanlig rente fra nedlukningstidspunktet. Subsidiært skal han have tilbageført værdien af hans portefølje pr. 1. januar 2007 med tillæg af sædvanlig rente fra dette tidspunkt. Mere subsidiært skal han helt eller delvist have tilbageført værdien af sin portefølje pr. juni 2008 på 3.316.000 CAD fratrukket 510.000 CAD med tillæg af sædvanlig rente fra dette tidspunkt.

Jyske Bank har principalt nedlagt påstand om afvisning, subsidiært frifindelse.

Parternes argumenter

Klageren har vedrørende bankens afvisningspåstand anført, at sagen omhandler et privat kundeforhold. Der henvises til det fremlagte bilag, der viser fordelingen af investerede midler fra ham og hans familie.

Under alle omstændigheder indeholder sagen ikke forhold, der medfører, at sagen ikke kan behandles af Ankenævnet.

Banken har ikke godtgjort, at banken både før og efter "MiFID"-reglerne har haft det fornødne kendskab til hans forhold til at kunne varetage hans interesser behørigt.

Banken har handlet i strid med § 16, stk. 4 i bekendtgørelsen om investorbeskyttelse ved værdipapirhandel, da banken ikke har haft de fornødne oplysninger.

Banken har ikke gennemført en egnethedstest i henhold til § 16.

Af bemærkningerne til § 17 kan udledes, at banken under alle omstændigheder var forpligtet til at foretage en vurdering af hans risikovillighed. Det må lægges til grund, at banken ikke har foretaget en sådan vurdering.

Banken skulle have forvaltet hans midler i henhold til en investeringsprofil med lav risiko. Den profil, som porteføljen har været forvaltet under, har været forkert og misvisende.

Banken har handlet ansvarspådragende og er som følge heraf ansvarlig for hans tab.

Det bestrides, at det modtagne afkast skal fragå i kravet mod banken. I så fald ville det betyde, at investeringerne blev foretaget til fordel for banken og ikke for ham. Hans krav angår den indbetalte hovedstol, som banken har tabt på grund af misforvaltning.

Tabet kan opgøres som værdien af hans beholdninger ultimo 2002 på 3.100.000 CAD (jf. bankens fax af 6. juli 2011) plus investerede midler i perioden 1. januar 2003 til 1. januar 2008 på 7.420.000 CAD (jf. bankens regneark fra juni 2008) med fradrag af 510.000 CAD, som var værdien af papirerne på nedlukningstidspunktet, svarende til 10.010.000 CAD.

Subsidiært skal han have tilbageført værdien af hans portefølje pr. 1. januar 2007, hvorved han stilles som om fuldmagten aldrig var blevet givet.

Til støtte herfor gøres det gældende, at banken væsentligt har misligholdt fuldmagten ved ikke at anvende den aftalte "stop-loss". Han er berettiget til at kræve at blive stillet som om, at fuldmagten aldrig var blevet indgået.

Mere subsidiært skal han helt eller delvist have tilbageført værdien af sin portefølje pr. juni 2008 på 3.316.000 CAD (jf. bankens regneark fra juni 2008) fratrukket 510.000 CAD med tillæg af sædvanlig rente fra dette tidspunkt, da han på dette tidspunkt af banken blev tilsikret, at den tilbageværende værdi ville blive placeret i værdipapirer med lav risiko.

Det bestrides, at hans krav skulle være delvist forældet.

Det følger af forældelseslovens § 2, stk. 3, at forældelsesfristen for krav, der opstår ved misligholdelse af kontrakt, først skal regnes fra tidspunktet for misligholdelsen. Videre følger det af § 3, stk. 2, at forældelse først skal regnes fra den dag, hvor fordringshaveren fik kendskab til misligholdelsen. I denne sag må dette sidestilles med det tidspunkt, hvor han blev bekendt med det tab, som banken forårsagede med sin mangelfulde porteføljeforvaltning.

Han konstaterede i november 2008, at stort set hele den investerede kapital var blevet tabt som følge af bankens mangelfulde porteføljeforvaltning. Det fremgår af hans brev af 28. november 2008, at han først på dette tidspunkt var blevet klar over omfanget af tabet. En forældelsesfrist kan således tidligst begynde at løbe fra dette tidspunkt.

Sagen blev indbragt for Ankenævnet i juni 2010 og er således rettidigt indbragt i forhold til forældelse, jf. § 16, stk. 1 i forældelsesloven.

Jyske Bank har blandt andet anført, at der er tale om en klage, der består af tre kundeforhold: klagerens samt selskaberne S1’s (Limited) og S2’s (Limited).

Til støtte for afvisningspåstanden har banken anført, at klagen vedrører et erhvervskundeforhold. Ankenævnet er dermed ikke kompetent til at behandle sagen, jf. § 2, stk. 2, jf. stk. 3 i nævnets vedtægter.

Såfremt Ankenævnet måtte se sig kompetent til at behandle sagen, bør Ankenævnet – henset til at der i det allervæsentligste er tale om erhvervsforhold samt det enorme arbejde, som vil være forbundet med transskribering af samtaler – afvise sagen med henvisning til § 7, stk. 1 i vedtægterne.

Banken har til støtte for frifindelsespåstanden blandt andet anført, at:

Banken har i kundeforholdets forløb haft det fornødne kendskab til klagerens forhold til at kunne varetage hans interesser behørigt.

Af vejledningen til § 17 i bekendtgørelsen om investorbeskyttelse ved værdipapirhandel fremgår blandt andet, at kunder, som har foretaget en given type investering før 1. november 2007, formodes - efter reglernes ikrafttræden - at have fornødent kendskab til investeringstypen.

Af § 18 fremgår, at et pengeinstitut kan lægge kundens oplysninger til grund, medmindre banken har grund til at tro, at oplysningerne ikke er rigtige.

Banken har overholdt bestemmelserne i bekendtgørelsen om investorbeskyttelse.

Klageren er aldrig blevet tilsikret et forventet afkast.

Klageren blev flere gange gjort opmærksom på, at der ikke kan handles "stop-loss" på virksomhedsobligationer, hvilket han accepterede. Der har derfor aldrig været aftalt et niveau for "stop-loss", hvorfor bemærkningerne i fuldmagten ikke har betydning i nærværende sag.

Banken har ikke handlet ansvarspådragende og er ikke erstatningsansvarlig for klagerens tab.

Banken bestrider klagerens opgørelse af sit tab.

De modtagne afkast skal fragå i et eventuelt erstatningskrav mod banken.

Klageren kunne til enhver tid opsige fuldmagten. Ligesom han kunne ændre sine investeringer.

Klagerens krav om erstatning er delvis forældet.

Det formodes, at kravet støttes på erstatning indenfor kontrakt.

Da det ikke umiddelbart klart fremgår af klagen, hvilke handlinger eller undladelser foretaget af banken, der måtte konstituere et erstatningsansvar med følgende krav om betaling på baggrund i nævnte forhold, anføres, at sådanne erstatningspådragende forhold, der måtte være sket, er forældede.

Et spørgsmål om forældelse skal afgøres efter forældelsesloven, jf. § 29, stk. 1 og § 30, stk. 3, da klageren først rettede henvendelse om sagen ved mail af 28. november 2008 - efter lovens ikrafttræden.

Klagerens blotte henvendelse til banken om sagen er ikke tilstrækkeligt til at afbryde forældelsen efter § 16, stk. 1.

Klageren indgav imidlertid først en klage til Ankenævnet, der blev modtaget i banken den 5. juli 2010 og en eventuel afbrydelse af forældelsesfristen skal derfor tidligst vurderes fra dette tidspunkt.

Ankenævnets bemærkninger

Efter Ankenævnets faste praksis falder klager fra danske aktie- og anpartsselskaber udenfor Ankenævnets kompetence. Ankenævnet finder, at dette tilsvarende gør sig gældende for udenlandsk registrerede selskaber, der har en begrænset hæftelse.

Ankenævnet finder derfor, at de dele af klagen, som vedrører selskaberne S1 (Limited) og S2 (Limited), falder udenfor nævnets kompetence, jf. vedtægternes § 2, stk. 2 og 3.

Jyske Bank har gjort gældende, at klagerens krav om erstatning er delvis forældet.

Ankenævnet bemærker, at det af § 21, stk. 3 i forældelsesloven fremgår, at "Indbringes en tvist inden forældelsesfristens udløb for et privat klagenævn, ankenævn eller lignende, gælder stk. 2, 1. og 2. pkt., tilsvarende." Af stk. 2 fremgår: "Er en sag om fordringens eksistens eller størrelse eller en sag, som er afgørende herfor, inden forældelsesfristens udløb indbragt for en administrativ myndighed, indtræder forældelse tidligst 1 år efter, at myndigheden har givet meddelelse om sin afgørelse. Dette gælder, uanset om fordringen gøres gældende af den, der har indbragt sagen, eller af den anden part, herunder det offentlige."

Ankenævnet bemærker videre, at det af § 3, stk. 2 i Forældelsesloven fremgår, at hvis "fordringshaveren [var] ubekendt med fordringen …, regnes forældelsesfristen i stk. 1 [på 3 år] først fra den dag, da fordringshaveren fik eller burde have fået kendskab hertil.

Ankenævnet finder ikke godtgjort et tilstrækkeligt grundlag for at anse klagerens eventuelle krav for forældet.

Klageren har gjort gældende, at hans tab på investeringer i værdipapirer er en følge af bankens ansvarspådragende handlinger.

Ankenævnet finder ikke godtgjort, at banken ved sin rådgivning af klageren eller investering af hans midler i henhold til den afgivne fuldmagt har begået fejl eller forsømmelser, der kan medføre et erstatningsansvar.

Ankenævnets afgørelse

Klageren får ikke medhold i klagen.

Ankenævnet kan ikke behandle den del af klagen, der vedrører S1 (Limited) og S2 (Limited).