Afgørelse

Rådgivning i forbindelse med køb af ScandiNotes IV Junior 2011/2014 obligationer for lånte midler i foråret 2007.

Indledning.

Denne klage vedrører Finansbankens rådgivning i forbindelse med klagerens lånefinansierede køb af ScandiNotes IV Junior 2011/2014 obligationer i foråret 2007.

Sagens omstændigheder.

Klageren, der er statsautoriseret revisor, og partner i et større revisionsfirma, var i begyndelsen af 2007 kunde i bl.a. Finansbanken, hvor han var tilknyttet rådgiveren M.

I januar 2007 drøftede klageren og M muligheden for at omlægge positiv kapitalindkomst til aktieindkomst og/eller skattefri kursgevinster og derved opnå en løbende "skatteskubber" frem for at etablere "skatteskubbere" år efter år.

I den forbindelse foreslog M ved e-mail af 15. januar 2007 en investering på 1,5 mio. kr. fordelt med ca. 1/3 i fem enkeltaktier og 2/3 i ScandiNotes obligationer. Af e-mailen fremgår bl.a.:

"…

Vedhæftet fremsendes mit bud på en investering med fokus på skattefrie kursgevinster samt positiv aktieavance.

Aktier

Se kommentarer fra min analysechef nedenfor på de udvalgte aktier.

Obligationer

ScandiNotes er sammensatte obligationer, dvs. obligationer udstedt på baggrund af og med sikkerhed i bagvedliggende lån efter samme princip som realkreditobligationer. Udstedelse af ScandiNotes er foretaget med sikkerhed i lån til 21 mindre danske pengeinstitutter, hvorved der tilvejebringes en god risikospredning. Pengeinstitutterne opnår ved denne konstruktion en lånerente, der samlet er lavere end, hvis de hver især skulle have optaget lånene. Der er etableret tre trancher, hvor juniortranchen ligger yderst og således har den højeste risiko men også det højeste afkast. Løbetiden er fastsat til otte år frem til 2014. Såfremt obligationerne ikke førtidsindfries, vil renten i 2011 blive forhøjet med 1,50 procentpoint, og lånene bliver herefter ikke længere medregnet fuldt ud i bankernes solvens, som vil have et incitament til at førtidsindfri obligationerne. Vi forventer derfor at lånet vil blive indfriet i 2011. Sammenlignes juniortranchen med mere traditionelle obligationer, er der tale om et merafkast før skat på ca. 1,7 – 2,0 procentpoint og efter skat på ca. 1,4 procentpoint. Det er vores vurdering, at merafkastet givet god dækning for den større risiko, og vi anbefaler derfor køb af de nye ScandiNotes.

…"

Klageren har oplyst, at han optog et 5 % realkreditlån med henblik på at placere provenuet, således at afkastet var lig med eller lidt over renteudgiften på lånet, og således at afkastet ville blive beskattet som aktieindkomst og/eller skattefri kursgevinster.

Ved e-mail af 7. marts 2007 sendte klageren en oversigt over sine formueforhold til banken. Det fremgik, at klageren havde aktiver til en værdi på i alt ca. 18 mio. kr. Gældsposterne var på i alt ca. 10 mio. kr., hvoraf ca. 2 mio. kr. var udskudt skat på pensionsopsparing. I et andet pengeinstitut havde klageren et indestående på anfordring på 3,5 mio. kr., som han ønskede at investere forsigtigt.

Under sagen har banken fremlagt en udskrift af en del af en telefonsamtale mellem klageren og M den 24. april 2007. Af udskriften fremgår bl.a.:

"…

M: Ja, så er jeg der igen.

Det han siger deroppe, det er at jo at et skattepapir kunne være 2 % skibe 2015 – problemet er bare at den er lang, og at den hedder 4,11% før skat og den hedder kun 2,859 % efter skat.

Men grunden til at man overhovedet skal have en obligation med ind, er for at stabilisere porteføljen - en lille smule. Problemet er bare, at vi ikke mener at man skal have lange obligationer – men vi mener man skal have forholdsvis korte obligationer.

Klageren: Jeg kan jo ikke både blæse og have mel i munden…vel

M: Nej ..men det er jo det du gerne vil…jo

…

M: … altså jeg syntes ikke umiddelbart, du skal have de der 2% skibe…det syntes jeg sgu’ ikke hænger sammen.

Jeg syntes, du skal tage den der ScandiNotes der hedder 3% - der får du så 3% af det nominelle beløb i kapitalindkomst, men du får resten op til de 6%, dem får du i kursgevinster.

Klageren: Det er fint nok…..det er ok! Det er ok!

M: Så kan vi jo sige; at vi sammensætter en portefølje bestående af ScandiNotes plus aktier. Så er vi i høj risiko – det ved vi godt – det er sådan vi vil have det. Så er spørgsmålet, hvor mange ScandiNotes skal du have – ikke, fordi…du har .. hvis vi skal tage den første 200.000 ud.. det er 200..plus den næste 200..det er 200.. plus de sidste 400, det er 800 i alt.

Klageren: Ja…..

M: Ja, så er det jeg sagde, 3% af 800.000..det giver 24.000,00 nominel, nej det er ikke nominel ..24.000

Klageren: Det er fint nok….det er fint nok

M: Kan du tåle det?

Klageren: Ja….

…"

Ved nota af 7. maj 2007 afregnede banken klagerens køb af nominelt 888.000 kr. ScandiNotes IV Junior til kurs 88,50, svarende til en kursværdi på 785.880 kr. Afregningsbeløbet udgjorde ca. 800.000 kr. inkl. kurtage og handelsrenter.

Ifølge en rapport udarbejdet af Finansbanken pr. den 15. maj 2007 havde klageren frie midler på i alt ca. 2,6 mio. kr., hvoraf ca. 40 % var aktiebaserede investeringsbeviser, ca. 30 % var kontanter og ca. 30 % var ScandiNotes IV Junior. I rapporten blev ScandiNotes IV Junior under overskriften branche/type betegnet: "Obligationer, lav risiko".

Ifølge en rapport pr. den 15. juni 2007 var formuen placeret med lidt over 60 % i enkeltaktier og aktiebaserede investeringsbeviser, ca. 6 % i kontanter og uændret ca. 30 % i ScandiNotes IV Junior. Under overskriften branche/type blev ScandiNotes IV Junior nu betegnet "Øvrige".

I sommeren 2007 fik klageren en ny rådgiver i banken, idet M blev ansat i et andet pengeinstitut.

På baggrund af MiFID reglerne, der trådte i kraft den 1. november 2007, underskrev klageren den 8. november 2007 et dokument om sin investeringsprofil. Det fremgik, at klagerens risikovillighed var 7 (1-3 = lav risiko, 4-7 = mellem risiko, 8-10 = høj risiko). For frie midler var klagerens investeringshorisont 10 år.

I marts 2008 overførte klageren sit engagement med Finansbanken til det pengeinstitut, hvor M nu var ansat. På baggrund af navnlig Roskilde Banks situation i efteråret 2008 faldt værdien ScandiNotes IV Junior betydeligt.

Ved e-mail af 7. oktober 2008 henvendte klageren sig til M om tabet på ScandiNotes papirerne. Klageren oplyste, at tabet forventedes at udgøre 82,5 % af hovedstolen. Ifølge klageren havde M om risikoen på papirerne oplyst, at hvis en bank, der stod for 10 % af lånene i obligationen ikke kunne betale, ville 10 % af investeringen være tabt. Klageren tilføjede: "Virkeligheden har vist sig at være helt anderledes. Jeg sidder tilbage med følelsen af, at jeg har købt noget helt andet end "det" du solgte mig."

Ved e-mail af 9. oktober 2008 til klageren anførte M bl.a.:

"…

Kompleksiteten i produktet er større end jeg umiddelbart var bekendt med, idet jeg brugte nedenstående grundlag [det anførte i e-mailen af 15. januar 2007] til at rådgive dig. Det var klart min vurdering, at der var en god risikospredning jf. nedenstående, og at kursen på obliga­tionen ville falde forholdsmæssigt, skulle en af bankerne få problemer.

…

Der har ikke været nogen tvivl hos mig om, at der har været en forhøjet risiko på obligationen, ScandiNotes, idet man har fået et reelt
merafkast på obligationen. Med risikospredningen i de underliggende banker, så jeg dog ikke noget problem i at købe en større andel i denne obligation. Det er tillige meget normalt, at både realkreditobligationer og kreditforeningsobligationer købes i en serie og ikke i flere forskellige obligationer. Det har dog siden vist sig, at konstruktionen var mere kompleks, hvilket ikke har givet den forventede diversifikation.

…"

Ved brev af 26. oktober 2008 henvendte klageren sig til Finansbanken om tabet på ScandiNotes papirerne. Klageren anførte bl.a.:

"…

Jeg var helt overbevist om, at jeg havde erhvervet en obligation med en risikoprofil svarende til et almindeligt udlån fordelt ud på 21 banker. Denne overbevisning underbygges tillige af at den øvrige del af investeringen er delt ud på en række enkeltinvesteringer som hver især udgør mellem 2 til 8 %.

Virkeligheden har vist sig at være en helt anden. Finansbanken har solgt mig et meget komplekst produkt, hvor man taber hele sin investering blot en ud af de 21 banker går konkurs. Dette er en helt central oplysning som jeg ikke har fået, og som åbenlyst falder uden for den risikoprofil jeg i øvrigt konsekvent har anvendt og ønsket. Man har ganske enkelt solgt mig noget andet, end det man har fortalt mig, og [M], at jeg købte.

…"

Ved brev af 7. november 2008 afviste banken at have pådraget sig et erstatningsansvar over for klageren.

Parternes påstande.

Den 9. februar 2009 har klageren indbragt sagen for Ankenævnet med påstand om, at Finansbanken skal betale erstatning for hans tab på ScandiNotes IV Junior 2011/2014.

Finansbanken har nedlagt påstand om frifindelse.

Parternes argumenter.

Klageren har anført, at Finansbanken som følge af mangelfuld rådgivning har pådraget sig et erstatningsansvar for hans tab på ScandiNotes papirerne.

Han stolede på bankens rådgivning og troede derfor, at han havde investeret forsigtigt i en obligation med en risikoprofil svarende til et almindeligt udlån fordelt på 21 banker. Det viste sig, at der i realiteten var tale om et komplekst produkt, hvor man kan tabe hele sin investering, blot en ud af de 21 banker går konkurs. I e-mailen af 9. oktober 2008 har M erkendt, at han blev rådgivet forkert.

I september 2008 kunne hverken Roskilde Bank eller Finansbanken besvare en forespørgsel fra ham om, hvilken konsekvens Roskilde Banks situation ville få i relation til ScandiNotes papirerne. Det blev først efterfølgende via dagspressen og fondsbørsmeddelelser klart, hvorledes produktet var sammensat.

ScandiNotes papirerne burde udelukkende være solgt business til business i den finansielle sektor og slet ikke til private. Formidlerne af ScandiNotes papirerne, herunder Finansbanken, blev først efter situationen med Roskilde Bank klar over, at der var tale om ansvarlige lån og ikke et almindeligt gældsforhold, og at ScandiNotes Junior forlods skulle dække ethvert tab.

Han er ikke og har aldrig været specialist i aktier eller komplekse obligationsprodukter. På baggrund af sin profession er han imidlertid klar over, hvor vigtigt det er at søge professionel hjælp på områder, hvor man ikke selv er specialist. Han henvendte sig netop til Finansbanken for at få professionel rådgivning.

Banken har erkendt, at udgangspunktet fra hans side var et ønske om lav risiko, jf. e-mailen af 22. marts 2007. Afvigelsen herfra skete udelukkende som følge af aktieinvesteringerne, mens ScandiNotes papirerne udgjorde det lave risikoelement i porteføljen. Samlet set ønskede han en forrentning, som svarede til finansieringsrenten på 5 %.

Merpræmien på ScandiNotes papirerne i forhold til realkreditobligationer var relativt beskeden og afspejlede ikke den i realiteten store risiko, der var forbundet med papiret. Hans klage er således også begrænset til, at obligationsdelen af porteføljen ikke som forudsat var egnet til at stabilisere porteføljen.

Han fik ikke andre oplysninger om ScandiNotes end dem, der fremgår af e-mailen af 15. januar 2007. Rapporten pr. den 15. maj 2007 understøtter, at ScandiNotes blev anset for lav risiko.

Det bestrides, at hans ønske om at få afkastet af investeringerne som andet end kapitalindkomst pr. definition er høj risiko. Det at investere i blåstemplede obligationer er en sædvanlig investeringsform, der ikke kan betegnes som avanceret skatteplanlægning.

Det bestrides, at han som anført af banken skulle være personlig ven med M.

Finansbanken har anført, at klageren med henblik på at optimere sine skattebetalinger selv tog initiativ til at indgå en lånefinansieret investering, som pr. definition altid er spekulativ, hvilket klageren vidste. Konstruktionen var klagerens egen ide.

Klagerens udgangspunkt var en portefølje med lav risiko. Klageren blev særskilt gjort opmærksom på, at aktiverne ikke kunne placeres i lav risiko, hvis de skulle dække låneomkostningerne. Det var ikke muligt at finde papirer med lav risiko og de ønskede skattemæssige egenskaber, idet afkastet for at undvige skattebetaling skulle baseres på kursgevinster eller aktieindkomst.

Da aftalen om "en portefølje bestående af ScandiNotes + aktier" blev aftalt, vidste klageren, at der var tale om høj risiko, jf. bl.a. telefonsamtalen af 24. april 2007. Stabiliseringen af porteføljen skete ved at sammensætte forskellige og uafhængige risikoelementer.

Klageren fik et produkt med de egenskaber, som han efterspurgte. Klageren havde i kraft af sin profession særlige forudsætninger for at vurdere risikoen på engagementet. Klageren havde den specifikke faglige viden, som kræves for at kunne gennemskue risikoelementerne i et produkt som ScandiNotes, og papirerne egnede sig til investeringens skattemæssige formål. Klagerens fagområde er rådgivning af finansielle virksomheder, herunder vedrørende fremskaffelse af ansvarlig lånekapital.

I e-mailen af 15. januar 2007 beskrives de tre trancher. Juniortranchen karakteriseres ved den højeste risiko og det højeste afkast. Der findes ikke anden begrundelse for en sådan opdeling i trancher end, at den yderste tranche i første række skal bære eventuelle tab. Alene brugen af ordet tranche viser, at klageren havde en særlig indsigt på området.

Da klageren i marts 2008 valgte at flytte til et andet pengeinstitut, havde man ikke mulighed for at følge op på investeringen.

Banken var kun formidler af ScandiNotes papirer i et meget begrænset omfang. Det undrer derfor ikke, at M i forbindelse med affattelsen af e-mailen af 9. oktober 2008 ikke husker detaljer om papirerne. På baggrund af klagerens og M’s personlige bekendtskab bør der sættes spørgsmålstegn ved M’s uvildighed.

Ankenævnets bemærkninger og konklusion.

Efter sagens oplysninger, herunder indholdet af telefonsamtalen den 24. april 2007 mellem klageren og M, finder Ankenævnet det godtgjort, at investeringen i nominelt 888.000 kr. ScandiNotes IV Junior obligationer i maj 2007 skete på klagerens initiativ som led i et større lånefinansieret investeringsarrangement med henblik på at minimere klagerens skat.

Efter indholdet af M’s mail af 15. januar 2007 finder Ankenævnet, at banken har gjort klageren særskilt opmærksom på den særlige risiko, som er forbundet med ScandiNotes obligationerne, og som bl.a. udspringer af, at den samlede mængde ScandiNotes IIIobligationer er rangordnet i tre trancher, hvoraf junior er yderst og dermed den, der er forbundet med størst risiko. Efter indholdet af den nævnte telefonsamtale finder Ankenævnet det endvidere godtgjort, at klageren var bekendt med og accepterede, at den samlede investering var forbundet med høj risiko.

Herefter finder Ankenævnet det ikke godtgjort, at banken begik ansvarspådragende fejl ved sin rådgivning af klageren forud for investeringen i de nævnte obligationer i maj 2007.

Klagen tages ikke til følge.