Afgørelse

Krav om udbetaling under entreprenørgaranti. Spørgsmål om tidsmæssig udstrækning.

Sagsnummer:	4 /2017
Dato:	24-08-2017
Ankenævn:	Vibeke Rønne, Michael Reved, David Sander Hjortsø, Troels Hauer Holmberg og Søren Geckler
Klageemne:	Garanti - udbetaling
Ledetekst:	Krav om udbetaling under entreprenørgaranti. Spørgsmål om tidsmæssig udstrækning.
Indklagede:	Nordea Danmark
Øvrige oplysninger:	OF
Senere dom:
	Pengeinstitutter

---

Indledning

Sagen vedrører klagerens krav om udbetaling under entreprenørgaranti, herunder spørgsmål om garantiens tidsmæssige udstrækning.

Sagens omstændigheder

I sommeren 2012 indgik klageren en aftale med en entreprenør om opførelse af et sommerhus. Byggeriet skulle ifølge det oplyste være afsluttet i slutningen af 2012.

Entreprenøren var kunde i Nordea Danmark, og den 10. oktober 2012 udstedte banken over for klageren en entreprenørgaranti i medfør af ABT 93 (Almindelige betingelser for Totalentreprise) § 6 på 188.229 kr. til sikkerhed for entreprenørens forpligtelser i henhold til kontrakten. Af garantien fremgik blandt andet:

  ”…

I. Udbetaling i henhold til garantien.

Hvis bygherren ønsker udbetaling i henhold til denne garanti, skal dette i medfør af ABT 93 § 6, stk. 6, skriftligt og samtidig meddeles til entreprenøren og garanten med nøje angivelse af arten og omfanget af den påståede misligholdelse samt størrelsen af det krævede beløb.

Dette beløb udbetales til bygherren inden 10 arbejdsdage fra meddelelsens fremkomst, medmindre entreprenøren forinden over for Voldgiftsnævnet for bygge- og anlægsvirksomhed har fremsat begæring om beslutning specielt med henblik på, om bygherrens udbetalingskrav er berettiget. I så fald gælder reglerne i ABT 93 § 46.

…

II. Garantiens nedskrivning og ophør (frigivelse).

Når aflevering har fundet sted, jvf. ABT 93 § 28, nedskrives garantien til 10 % af entreprisesummen, jf. ABT 93 § 6, stk. 2.

1. 1 år efter afleveringstidspunktet bortfalder garantien, jf. ABT 93 § 6, stk. 3. Dette gælder dog ikke, såfremt bygherren forinden over for entreprenøren skriftligt har fremsat krav om afhjælpning af mangler. I så fald bortfalder garantien, når manglerne er afhjulpet.
2. Bortset fra spørgsmål om udbetaling under garantien, jvf. ABT 93 § 6, stk. 6, behandles tvister mellem garanten og bygherren af Voldgiftsretten for bygge- og anlægsvirksomhed, jf. ABT 93 §§ 45 og 47.
   …”

Entreprenøren indkaldte til afleveringsforretning den 22. januar 2013. Af et bilag, hvor overskriften ”Afleveringsprotokol” var overstreget, fremgik, at både klageren, hans ægtefælle og en repræsentant for entreprenøren var til stede den 22. januar 2013, og at der blev udfærdiget en mangelliste. Klageren ville i den forbindelse tilbageholde en del af betalingen, indtil afhjælpning havde fundet sted. Det var anført, at manglerne skulle være afhjulpet senest den 8. februar 2013. Bilaget blev forsynet med følgende påtegning, der blev underskrevet af både klageren og entreprenørens repræsentant:

”Bygherren vil ikke modtage huset. Parterne er enige om væsentlige mangler

Uafklarede forhold (2 sider) vedlagt.”

I en efterfølgende mailkorrespondance mellem entreprenøren og klageren anførte entreprenøren, at der ikke var tale om væsentlige mangler ved huset og fastholdt afleveringsforretningen. Entreprenøren anførte endvidere, at klageren ikke havde noget grundlag for at tilbageholde betalingen af restbeløbet.

I et brev af 1. marts 2013 til entreprenøren rykkede klageren for udbedring af manglerne og bekræftede, at entreprenøren hurtigst muligt skulle vende tilbage med en færdiggørelsesdato for udbedring af manglerne. Det fremgik endvidere af brevet, at entreprenøren skulle sende nøglerne til huset til klageren senest den 8. marts 2013.

Ved et brev af 25. juni 2013 til banken oplyste klageren med henvisning til den stillede garanti, at byggeriet ikke var afleveret, at der var forhold og mangler, der ikke var afklaret/udbedret, og at garantien ikke kunne bringes til ophør som forudsat i totalentrepriseaftalen.

Entreprenøren kontaktede herefter en advokat og udtog i sommeren 2013 stævning mod klageren med påstand om betaling af 323.850 kr. Klageren fremkom med mangelsindsigelser, og der blev i forbindelse med retssagen udmeldt syn og skøn. Parterne kunne ikke blive enige om skønstemaet, og byrettens afgørelse om skønstemaet blev indbragt for landsretten, forinden skønstemaet blev fastlagt. Klageren har fremlagt en kopi af den indhentede skønserklæring, der blev revideret henholdsvis den 12. november 2015 og den 26. februar 2016.

I en mail af 13. september 2014 til banken fremsendte klageren en foreløbig skønserklæring af 11. september 2014 og oplyste, at skønsmandens opgørelse af de samlede mangler udgjorde ca. 275.000 kr. incl. moms. Han oplyste endvidere, at garantien ikke kunne frigives, idet manglerne ikke var udbedret, og garantibeløbet kun var på 188.229 kr.

I en mail af 5. maj 2016 til banken vedhæftede klageren den indhentede skønserklæring og oplyste, at de samlede udbedringsomkostninger i henhold til erklæringen udgjorde over 300.000 kr. Han oplyste endvidere, at en væsentlig del af manglerne var blevet udbedret i 2014 og i 2015. En del af dem af flere gange. Endvidere anførte han, at bankgarantien ikke måtte frigives.

I en mail af 20. maj måned 2016 til banken anførte klageren, at han var blevet nødsaget til at igangsætte udbedringsarbejder, som det ikke havde været muligt at få entreprenøren til at betale, og at udgifterne ville blive trukket på garantien, som banken havde stillet over for ham.

Af en udskrift af retsbogen af 1. juni 2016 fremgik blandt andet:

”…

Der fremlagdes mail af 3. marts 2016 fra [entreprenørens advokat] på vegne såvel sagsøger som sagsøgte, hvorefter sagen er forligt således, at sagsøgte [klageren] inden 14 dage efter den 3. marts 2016 til fuld og endelig afgørelse af samtlige krav, der er omfattet af retssagen til sagsøger [entreprenøren] betaler 100.000 kr.

…”

Ved et brev af 9. juni 2016 til banken fremsendte klageren med henvisning til den stillede bankgaranti en faktura fra et tømrerfirma på 11.869 kr. og bad om at få beløbet overført til sin konto. Han oplyste, at det ikke havde været muligt at få entreprenøren til at udbedre mangler vedrørende huller i gulvkonstruktionen for mus og rotter. Udbedringen var i første omgang foretaget i to børneværelser, men han forventede, at der også skulle foretages udbedringer i to køkkener i huset.

I en mail af 23. august 2016 til klageren afviste banken at betale den af klageren fremsendte faktura under den stillede garanti, idet den anførte, at garantien var bortfaldet.

Klageren har i et brev af 1. september 2016 til banken efterfølgende præciseret, at kravet vedrørte en mangel, som entreprenøren tidligere havde udbedret (uden for forliget), men hvor entreprenøren ved udbedringen lavede nye mangler. Han har oplyst, at ”reklamationen” således ikke var en del af forliget, men at der var tale om en skjult mangel, som var blevet afhjulpet, men som ikke var blevet udført eller ikke udført korrekt.

Parternes påstande

Den 4. januar 2017 har klageren indbragt sagen for Ankenævnet med påstand om, at Nordea Danmark skal udbetale 11.869 kr. i henhold til garantien med tillæg af procesrente fra den 9. juni 2016 til betaling sker.

Nordea Danmark har nedlagt påstand om frifindelse.

Parternes argumenter

Klageren har anført, at banken i henhold til den stillede garanti havde to muligheder, da han den 9. juni 2016 fremsatte krav om udbetaling under garantien. Banken kunne enten udbetale beløbet i henhold til garantien inden 10 arbejdsdage, eller entreprenøren kunne bede Voldgiftsnævnet for bygge- og anlægsvirksomhed træffe beslutning om udbetaling. Banken/entreprenøren valgte ikke at følge reglerne i garantien. Da fristen er overskredet, er banken forpligtet til at udbetale beløbet til ham med tillæg af renter fra det tidspunkt, hvor han fremsatte kravet.

Det bestrides, at garantien er ophørt.

Byggeriet er ikke afleveret, jf. den ”negative afleveringsprotokol” af 22. januar 2013, og det er heller ikke blevet færdigmeldt, ligesom der ikke er afholdt 1-års eftersyn. Byggeriet har været behæftet med væsentlige og omkostningstunge mangler, jf. skønserklæringen. Manglerne blev afhjulpet af entreprenøren i hele perioden fra starten af 2013 frem til forligsdatoen den 3. marts 2016.

Bankens påstand om aflevering på en eller flere datoer bestrides og er udokumenteret. Det fremgår af AB Forbruger § 37, stk. 1, at entreprenøren har bevisbyrden for, at aflevering har fundet sted.

Aflevering fandt først sted i forbindelse med det indgåede forlig, der afklarede retsstillingen mellem parterne i forhold til de mange fejl og mangler, som skønserklæringen indeholdt. Der blev ikke i forbindelse med retssagen stillet krav om frigivelse af garantien. Herved blev bygherrens 1-års eftersynsret med tilhørende garantistillelse for de mange mangler, som skønserklæringen havde afdækket, også bibeholdt.

Han har holdt banken fuldt orienteret om manglende aflevering, manglernes omfang på ca. 325.000 kr. ved fremsendelse af skønserklæringen, ligesom han tre gange pr. mail over for banken har oplyst, at garantien ikke må frigives.

Kravet om udbetaling under garantien fremsat den 9. juni 2016 vedrører entreprenørens fejludbedring af en mangel, der ikke var omfattet af forliget indgået i marts 2016.

Banken har ikke dokumenteret, at garantien ophørte i forbindelse med indgåelsen af forliget den 3. marts 2016, ligesom banken heller ikke har dokumenteret, at kravet, som han rejste den 9. juni 2016, var en mangel omfattet af forliget.

Nordea Danmark har anført, at byggeriet blev afleveret senest i marts 2013, hvor nøglerne blev sendt til klageren, og byggeriet blev taget i brug af klageren.

I henhold til garantiens vilkår i afsnit II, pkt. B, bortfaldt garantien som udgangspunkt 1 år efter afleveringstidspunktet. Da klageren forinden over for entreprenøren skriftligt havde fremsat krav om afhjælpning af mangler, bortfaldt garantien, når manglerne var udbedret.

Retssagen mellem entreprenøren og klageren om mangler ved ejendommen blev forligt den 3. marts 2016. Garantien bortfaldt efter sit indhold på dette tidspunkt.

Såfremt klagerens krav om betaling af 11.869 kr. under garantien er omfattet af den mellem entreprenøren og klageren tidligere verserende retssag, er kravet en del af det indgåede forlig.

Såfremt kravet ikke er omfattet af retssagen, har klageren først bedt om udbetaling under garantien efter afslutning af retssagen og dermed efter, at garantien ophørte, idet krav, der ikke er omfattet af retssagen, ikke er rejst rettidigt i forhold til garantiens vilkår om varighed.

Ankenævnets bemærkninger

Klageren har den 9. juni 2016 anmodet om udbetaling af et beløb på 11.869 kr. i henhold til en af Nordea Danmark i 2012 stillet entreprenørgaranti på 188.229 kr.

Sagen angår, om garantien bestod på tidspunktet for klagerens krav om betaling under garantien.

Det fremgår af sagen, at entreprenøren sendte klageren nøglerne til ejendommen primo marts 2013, og Ankenævnet lægger til grund, at klageren herefter tog ejendommen i brug. Ankenævnet finder på grundlag heraf, at ejendommen må anses for afleveret i foråret 2013.

Garantien ville herefter som udgangspunkt bortfalde i foråret 2014, medmindre klageren har rejst krav vedrørende mangler ved byggeriet.

Der har verseret en retssag mellem entreprenøren og klageren, herunder vedrørende mangler ved ejendommen. Retssagen blev forligt den 3. marts 2016 mod klagerens betaling af 100.000 kr. Det fremgår af forligsteksten, at betalingen sker til fuld og endelig afgørelse af samtlige krav, der er omfattet af retssagen.

Under disse omstændigheder finder Ankenævnet, at garantien er bortfaldet efter sit indhold, jf. garantiens vilkår, afsnit II, pkt. B.

Nordea Danmark har derfor været berettiget til at afvise klagerens krav om betaling i henhold til garantien.

Ankenævnets afgørelse

Klageren får ikke medhold i klagen.