Afgørelse

Spørgsmål om erstatningsansvar i forbindelse med køb af PLUS 7 Index Super 2012.

Medhold klager

Indledning.

Denne sag vedrører, om Roskilde Bank, nu FS Finans, har pådraget sig et erstatningsansvar i forbindelse med bankens rådgivning af klageren om dennes køb af PLUS 7 Index Super 2012.

Sagens omstændigheder.

Klageren var kunde i Roskilde Bank, hvor han havde et værdipapirdepot.

Klageren foretog blandt andet følgende handler med PLUS Invest obligationer, som er såkaldte strukturerede eller indekserede obligationer:

Den 2. december 2005 købte klageren nominelt 123.000 kr. PLUS 7 Index Super 2012 til kurs 110, svarende til en kursværdi på 135.300 kr.

PLUS 7 Index Super 2012 blev udbudt i efteråret 2005 med tegningsperiode fra den 27. oktober til den 23. november 2005. Udsteder var BIG 4 A/S.

Af et faktaark udarbejdet af PLUS Invest om PLUS 7 Index Super 2012 fremgår blandt andet:

"Investering i PLUS 7 Index Super 2012*:

-Udstedes til kurs 110

-Indfries minimum til kurs 100 ved udløb**

-Muligheden for et højt afkast kommer fra investeringen i en option knyttet til en kurv af syv aktieindeks …

… Ved udløbstidspunktet tages gennemsnittet af de syv fastlåste indeksafkast og ganges med deltagelsesgraden hvilket giver det samlede afkast på optionen. Til optionens samlede afkast lægges minimumsindfrielseskursen på 100,00 ** hvilket giver obligationens samlede indfrielseskurs.

…

*For at få den fulde information om obligationen herunder om beskatning og risiko henvises til resumé, registreringsdokument og værdipapirnote som du kan få udleveret hos dit pengeinstitut eller hente fra www.plusinvest.dk

**Sikres ved investering i AAA-rated sikkerhedsobligation som er den højeste opnåelige rating. "

Banken har under sagen oplyst, at bankens rådgivere anvendte faktaarket som støttebilag ved rådgivning om obligationerne.

Den 18. april 2006 købte klageren nominelt 136.300 kr. PLUS Råvarer Super 2013 til kurs 110, svarende til en kursværdi på 149.930 kr.

Ifølge årsoversigten pr. den 29. december 2006 havde klageren PLUS Invest obligationer til en kursværdi på i alt cirka 450.000. Den samlede kursværdi af klagerens depot var cirka 1.120.000 kr.

Den 6. november 2007 udarbejdede banken en investeringsprofil for klageren. Det fremgår, at klageren vedrørende komplekse produkter havde kendskab til og erfaring (0-10 handler om året) med blandt andet garantiobligationer. Klagerens nettoformue var mellem 2-5 mio. kr. Tidshorisonten for midlerne i depotet var 10 år. Risikovilligheden var mellem risiko udtrykt ved tallet 6 (1-3 = lav risiko, 4-7 = mellemrisiko, 8-10 = høj risiko) og defineret ved "ønsker investeringsforslag og rådgivning med en vis risiko for tab".

Ifølge en depotudskrift pr. den 10. august 2009 var værdien af klagerens beholdning af PLUS 7 Index Super 2012 faldet til 44.342 kr. (kurs 36,05) og værdien af PLUS Råvarer Super 2013 var faldet til 16.424 kr. (kurs 12,05).

Den 11. august 2009 indgav klageren en klage over Roskilde Bank til Ankenævnet.

Den 19. marts 2010 traf Finanstilsynet afgørelse i en sag om PLUS Råvarer 2013 og PLUS Råvarer Super 2013, som har en struktur svarende til PLUS 7 Index Super 2012. Af afgørelsen fremgår blandt andet:

"Finanstilsynet påtaler, at BI Asset Management Fondsmæglerselskab A/S (herefter kaldet BIAM) i de fakta-ark, der var udarbejdet til udlevering til kunder om de strukturerede obligationer PLUS Råvarer 2013 og PLUS Råvarer Super 2013, angav:

"… indløses til minimum kurs 100 ved udløb*)

Fodnote*) Sikret ved investering i AAA-ratede sikkerhedsobligation, som er den højeste opnåelige rating."

og derved gav investorerne et misvisende og utilstrækkelig beskrivelse af forholdene for indløsning, herunder risikoen for ikke at blive indløst til kurs 100. Fakta-arkene indeholdt dermed ikke en afbalanceret beskrivelse af produkterne og de risici, der er knyttet til en investering i produkterne.

BIAM har dermed handlet i strid med redelig forretningsskik og praksis inden for virksomhedsområdet, jf. § 43, stk. 1 i lov om finansiel virksomhed."

Finanstilsynets afgørelse blev den 16. februar 2011 stadfæstet af Erhvervsankenævnet.

I december 2010 udsendte PLUS Invest et nyhedsbrev om udviklingen i blandt andet PLUS 7 Index Super 2012. Det fremgik, at der var observeret fire virksomhedskonkurser af betydning for obligationsseriens indfrielseskurs, og at yderligere fire konkurser kunne tåles uden tab på de underliggende sikkerhedsobligationer.

I foråret 2011 steg kursen på PLUS Råvarer Super 2013 til over kurs 100. Klageren solgte i den forbindelse sin beholdning af disse.

Klageren har fastholdt klagen for så vidt angår PLUS 7 Index Super 2012.

Roskilde Bank har til brug for sagen blandt andet fremlagt resumé, registreringsdokument og værdipapirnote for PLUS 7 Index Super 2012.

Parternes påstande.

Klageren har nedlagt påstand om, atRoskilde Bank skal betale erstatning.

Roskilde Bank har nedlagt påstand om frifindelse.

Parternes argumenter.

Klageren har anført, at han ved købet af PLUS 7 Index Super 2012 ikke blev informeret om eventuel risiko.

Ifølge banken var han garanteret mindst kurs 100 ved udløb. Han kunne således højst miste 10 kurspoint, hvilket imidlertid var usandsynligt.

Han handlede i tillid til bankens anbefalinger, idet han ikke selv havde indsigt i investering

Roskilde Bank har anført, at der ikke er oplyst omstændigheder, som støtter, at banken har handlet ansvarspådragende.

Bankens rådgivning af klageren har været korrekt og fyldestgørende.

Klageren havde mulighed for at vurdere investeringen, herunder risikoen, via faktaarket. Af faktaarket fremgår, at indfrielsen til kurs 100 var sikret ved investeringen i AAA ratede sikkerhedsobligationer, ligesom klageren blev oplyst om, at den fulde information om obligationerne kunne fås hos banken eller ses på PLUS Invests hjemmeside.

Det er derfor klagerens risiko, hvis han alene har baseret sin investering på de informationer, der fremgik af faktaarket. Investeringerne var ikke i strid med klagerens risikoprofil, der var mellemrisiko.

Klagerens depot havde en sådan sammensætning, at det ikke kunne anses for uforsvarligt at anbefale klageren de omhandlede obligationer.

Klageren havde i kraft af sine tidligere investeringer et forudgående kendskab til PLUS Invest obligationer, herunder hovedstolssikringen med de AAA ratede sikkerhedsobligationer.

Sikkerhedsobligationerne, der skal sikre indfrielsen af hovedstolen, har opnået en AAA rating hos internationalt kendte ratingbureauer, hvilket er den højest opnåelige rating, der alene gives til værdipapirer af højeste kvalitet og med et minimum af risiko.

AAA ratingen af sikkerhedsobligationerne var sikkerhedsmæssigt på linje med eller endog undertiden bedre end ratingen af danske realkreditobligationer.

Banken kunne ved markedsføringen og anbefaling af obligationerne berettiget lægge vægt på, at der var den højest opnåelige sikkerhed for, at obligationernes hovedstol kunne indfries til kurs 100 ved udløb.

Både AAA ratingen og bankens rådgivning var baseret på forventninger om produkterne, der kunne vise sig ikke at holde, og som klageren, der foretog investeringen, bærer risikoen for.

Klageren er bekendt med, at ingen investering er fuldstændig risikofri.

Klageren, der er en erfaren investor med forudgående kendskab til PLUS Invest, er bekendt med, at en garanti aldrig er mere værd end garantiudstederen. Værdien af den AAA ratede hovedstol er derfor afhængig af, om garantiudstederen kan honorere garantien ved PLUS Invest obligationernes udløb.

Banken har ikke givet nogen selvstændig garanti for, at obligationernes hovedstol kan indfris til kurs 100 ved udløb.

Der er ikke kausalitet (årsagssammenhæng) mellem en eventuel mangelfuld rådgivning om sikringen af hovedstolen via sikkerhedsobligationen og klagerens beslutning om at foretage investeringen. Det må antages, at investorer generelt lægger mere vægt på AAA-ratingen af sikkerhedsobligationen, end på hvordan denne i øvrigt er konstrueret. Til sammenligning må det antages, at en investor ved investering i eksempelvis danske realkreditobligationer må antages at lægge mere vægt på obligationens rating end på konstruktionen og sammensætningen af det danske realkreditsystem.

Det må endvidere formodes, at klageren ikke ville have afholdt sig fra at foretage investeringerne, hvis han havde haft kendskab til de yderligere oplysninger om sikkerhedskonstruktionen og sikkerhedsobligationerne, der fremgår af prospekterne.

På baggrund af klagerens risikoprofil og hans erfaring med investering i PLUS Invest obligationer bør det påhvile klageren, at sandsynliggøre, at han ikke ville have investeret i de obligationer, som klagen angår. En sådan bevisbyrde stemmer med almindelige bevisbyrderegler i erstatningssøgsmål.

Det må generelt antages, at investorer lægger mere vægt på AAA ratingen af sikkerhedsobligationen end på, hvordan denne i øvrigt er konstrueret. Hovedparten af investorer vil under alle omstændigheder have svært ved at forstå den teknisk meget komplicerede konstruktion, der lå til grund for hovedstolssikringen med den AAA ratede sikkerhedsobligation.

Finanstilsynets afgørelse vedrører ikke faktaarkene for de produkter, som denne sag handler om. Afgørelsen vedrører heller ikke det øvrige tilgængelige materiale om produkterne.

Finanstilsynets afgørelse har ikke den (civilretlige) konsekvens, at formidlere, herunder Roskilde Bank, af PLUS obligationerne ifalder et erstatningsansvar over for den enkelte investor. Et eventuelt erstatningsansvar må være betinget af, at de almindelige erstatningsbetingelser er opfyldt, herunder at der er kausalitet mellem bankens eventuelt utilstrækkelige rådgivning og klagerens beslutning om at investere i de omhandlede obligationer. Det må påhvile klageren at bevise, at der var oplysninger, som banken skulle have givet ham, og som ville have afholdt ham fra at foretage investeringen, herunder hvilke konkrete oplysninger, det måtte dreje sig om.

Klageren har udvist passivitet ved først i juni 2009 at klage over investeringen, der fandt sted i 2005. Klageren bør ikke efter i ca. 3 år at have haft mulighed for at spekulere i chancen for et stort afkast på PLUS Invest obligationerne have adgang til at hæve købet som følge af en påstået mangel, der i givet fald forelå allerede på købstidspunktet.

Ankenævnets bemærkninger og konklusion.

Ankenævnet finder det ikke godtgjort, at Roskilde Bank har påtaget sig en selvstændig garanti for, at klagerens PLUS 7 Index Super 2012 indløses til kurs 100 ved udløb.

Ankenævnet lægger i overensstemmelse med bankens oplysninger til grund, at banken i forbindelse med sin rådgivning af klageren forinden dennes køb af PLUS 7 Index Super 2012 i 2005 anvendte det fremlagte faktaark. Det fremgår heraf bl.a., at investeringen indfries minimum til kurs 100 ved udløb, hvilket i en note med mindre skrift angives sikret "ved investering i AAA-rated sikkerhedsobligation, som er den højeste opnåelige rating".

Finanstilsynet påtalte ved afgørelsen af 19. marts 2010, at faktaarkene om PLUS Råvarer 2013 og PLUS Råvarer Super 2013 indeholdt en ikke afbalanceret beskrivelse af produkterne og de risici, der er knyttet til en investering i disse. Denne afgørelse er stadfæstet af Erhvervsankenævnet.

Faktaarkene for de strukturerede obligationer PLUS Råvarer 2013 og PLUS Råvarer Super 2013 svarer til faktaarket for PLUS 7 Index Super 2012, som nærværende sag handler om. Herunder er sikkerhedsobligationen for obligationerne konstrueret på samme måde.

Under disse omstændigheder finder Ankenævnet, at det må påhvile Roskilde Bank at godtgøre, at klageren forud for købet af PLUS 7 Index Super 2012 har modtaget fyldestgørende rådgivning om risikoen for, at obligationerne ikke bliver indløst til mindst kurs 100.

Ankenævnet finder, at Roskilde Bank ikke alene på baggrund af klagerens erfaring med andre strukturerede obligationer fra Plus Invest kunne forudsætte, at klageren var fortrolig med obligationernes særlige karakter. Det bemærkes, at klagerens tidligere PLUS Invest obligationer blev solgt før udløb og med kursgevinst.

Ankenævnet finder det på grundlag af det under sagen anførte, herunder navnlig indholdet af faktaarket, som rådgivningen ifølge det oplyste er sket på grundlag af, ikke godtgjort, at klageren har modtaget fyldestgørende rådgivning om risikoen ved produktet.

Efter indholdet af faktaarket finder Ankenævnet, at det må have haft afgørende betydning for klageren, at obligationerne ville blive indløst til mindst kurs 100 ved udløb.

Ankenævnet finder herefter, at de almindelige erstatningsbetingelser, herunder betingelsen om årsagssammenhæng (kausalitet) er opfyldt.

Hverken det anførte om klagerens risikovillighed eller klagerens erfaring med Plus Invest obligationer kan medføre et andet resultat.

Ankenævnet finder ikke, at klageren har fortabt sit erstatningskrav som følge af passivitet, idet han først blev klar over risikoen for tab af obligationsseriernes hovedstol i august 2009.

Som følge heraf er Roskilde Bank erstatningsansvarlig og skal anerkende at dække det tab, som klageren måtte blive påført, hvis PLUS 7 Index Super 2012 ikke indfries til kurs 100 ved udløb den 27. december 2012.

Som følge af det anførte træffes følgende

a f g ø r e l s e :