Krav om udbetaling af garanti ved opførelse af parcelhus.
| Sagsnummer: | 29 /2005 |
| Dato: | 11-10-2005 |
| Ankenævn: | Peter Blok, Jette Kammer Jensen, Anne Dehn Jeppesen, Niels Bolt Jørgensen |
| Klageemne: |
Garanti - udbetaling
|
| Ledetekst: | Krav om udbetaling af garanti ved opførelse af parcelhus. |
| Indklagede: | Sparekassen Kronjylland |
| Øvrige oplysninger: | |
| Senere dom: | |
| Pengeinstitutter |
Medhold klager
Indledning.
Denne klage vedrører klagerens krav om udbetaling fra en garanti stillet i forbindelse med opførelsen af klagerens parcelhus.
Sagens omstændigheder.
Klageren og dennes ægtefælle indgik den 11. oktober 2002 en byggekontrakt med en murermester M om opførelse af et parcelhus. Af byggekontrakten fremgår:
"1. Bankgaranti:
Det er aftalt at sælger stiller 15% bankgaranti på den fulde entreprisesum i hele byggeperioden, derefter nedskrives garantien til 10% indtil 1 års aflevering. Herefter følges bestemmelsen i AB 92.
Det er aftalt, at køber stiller bankgaranti for den fulde købesums betaling i overensstemmelse med AB 92 § 7.
…
4. Aftalegrundlag:
Aftalegrundlaget består udover nærværende kontrakt af materialebeskrivelsen med tilhørende tegninger, geoteknisk rapport, ingeniørberegninger, sælgers leveringsbetingelser samt bilag vedrørende fortrydelsesret.
I øvrigt finder AB 92 anvendelse, i dens fulde omfang bortset fra: Samtlige tvister, som måtte opstå mellem parterne, afgøres af Retten i Viborg, og AB 92's bestemmelse om voldgiftsbehandling finder således ikke anvendelse."
Af byggekontraktens leveringsbetingelser fremgår:
12. Værneting:
…
Hvis der er stillet sikkerhed for købesummens betaling, finder reglerne om sagkyndig beslutning (AB 92, § 46) dog anvendelse."
På foranledning af M stillede indklagede den 18. oktober 2002 en arbejdsgaranti. Af garantien, der var på 249.750 kr., fremgår, at indklagede indestod "som simpel kautionist". I øvrigt er bl.a. anført:
"Til sikkerhed for
Kontraktmæssig opførsel af parcelhus opført på byggegrund beliggende …
Udbetalingen af garantien følger reglerne for AB92.
Garantien udgør 15 % indtil aflevering
Efter endt aflevering nedskrives garantien til 10 % af entreprisesummen, gældende i 1 år efter afleveringsdatoen.
GARANTIEN ER GYLDIG TIL:
Kr. 249.750,- indtil aflevering har fundet sted
Kr. 166.500,- indtil 1 år efter aflevering
inden hvilken dato eventuelt påkrav i henhold til garantien skal være [INDKLAGEDE] i hænde, idet garantien i modsat fald er bortfaldet.
…
Udbetaling
Garantistiller er forpligtet til at betale garantibeløbet, når den forpligtelse, der garanteres for, er misligholdt. Hvis garantirekvirenten ikke anerkender at have misligholdt forpligtelsen, er garantistiller dog først forpligtet til at betale garantibeløbet, når garantimodtageren har foretaget udtømmende retsforfølgning mod garantirekvirenten."
Den 2. juli 2003 underskrev klageren dokument vedrørende afleveringsforretning i anledning af byggeriet. Heraf fremgår, at der blev tilbageholdt et beløb på 25.000 kr. inkl. moms, indtil konstaterede mangler i henhold til en mangelsliste var afhjulpet. Det fremgik, at en 1-årig afhjælpningsperiode udløb den 2. juli 2004.
Ved anbefalet skrivelse af 22. oktober 2003 til indklagede fremsendte klageren til orientering bl.a. kopi af en mangelsliste af 22. oktober 2003 vedrørende byggeriet, idet klageren henviste til indklagedes garanti. Manglerne vedrørte bl.a. forhold omkring skorsten og pejs.
Den 12. november 2003 fakturerede M restentreprisebeløbet på i alt 25.000 kr.
Ved skrivelse af 20. november 2003 til indklagede oplyste klageren, at han gentagne gange havde fremsendt skrivelser til M vedrørende udbedring af mangler. Klageren orienterede om forhold vedrørende manglerne og anførte afslutningsvis, at han gjorde krav gældende i henhold til garantistillelsen.
Ved skrivelse af 11. december 2003 til indklagede fremsendte klageren en faktura på 29.184,63 kr. vedrørende udbedring af mangler og fejl ved skorsten og pejs. Af beløbet vedrørte 4.050 kr. rengøring og maling af pejs samt afholdt frihed fra arbejde for klagerens ægtefælle. Klageren vedlagde dokumentation fra bl.a. et rådgivende ingeniørfirma, skorstensfejermester og murerfirma og anmodede om betaling af fakturaen.
Ved skrivelse af 21. december 2003 erindrede klageren indklagede om betaling af beløbet på 29.184,63 kr. Klageren henledte opmærksomheden på, at der ville blive beregnet renter ifølge gældende regler med virkning fra den 19. december 2003. Klageren imødeså indklagedes omgående betaling.
Ved skrivelse af 4. januar 2004 gjorde M indsigelse mod de afholdte omkostninger vedrørende udbedring af mangler ved pejs og skorsten. M foreslog, at sagen blev afgjort til fuld og endelig afgørelse ved, at M frafaldt sit fakturakrav af 12. november 2003 mod, at klageren frafaldt yderligere betaling.
Ved skrivelse af 11. januar 2004 meddelte klageren indklagede, at såfremt han ikke senest den 16. s.m. havde modtaget betaling for fakturaen af 11. december 2003, ville sagen blive overdraget til retslig inkasso. Han erindrede om, at der påløb renter med en rentesats på 13 % p.a.
Ved skrivelse af samme dag til M meddelte klageren, at han fastholdt sit krav på 29.184,63 kr. med tillæg af renter. Klageren anførte, at M ikke ville modtage yderligere betalinger "endsige modregning herfra inden manglerne i henhold til mangelsliste nævnt senest i brev af 16. november 2003 er afhjulpet til vores fulde tilfredsstillelse".
Ved skrivelse af 13. januar 2004 til indklagede fremsendte klageren med henvisning til en telefonsamtale s.d. "en kronologisk oversigt over tidligere fremsendte mangellister til [M]". Klageren anførte videre, at han accepterede den 19. januar 2004 som seneste betalingsdag af sit krav, samt at "flere funktionsområder af huset er under observation, og der tages løbende stilling til mangler. En endelig stillingtagen vil finde sted i forbindelse med etårsgennemgangen".
Ved skrivelse af 16. januar 2004 meddelte indklagede og M via samme advokat klageren, at indklagede ifølge garantien først var forpligtet til at foretage betalinger, når klageren som bygherre havde foretaget udtømmende retsforfølgning mod M. Da M havde bestridt klagerens faktura af 11. december 2003, var betingelserne for udbetaling ikke opfyldt.
Ved skrivelse af 8. februar 2004 meddelte klageren M's og indklagedes advokat, at sagen var overgivet til klagerens advokat.
Ved skrivelse af 14. september 2004 meddelte klageren indklagede, at han forventede, at garantien fortsatte, indtil den verserende sag mod M havde fundet sin afslutning.
Klagerens advokat anmodede den 14. september 2004 en af retten udmeldt skønsmand om at udfærdige en rapport vedrørende en i april og august 2004 afholdt skønsforretning vedrørende parcelhuset.
I september 2004 blev M erklæret konkurs.
Skønsmanden afgav den 10. oktober 2004 en skønserklæring. Af denne fremgår bl.a., at M og klageren i marts 2004 havde været indkaldt til syn- og skønsforretning den 19. april 2004 samt supplerende gennemgang den 6. august 2004.
Ved skrivelse af 13. oktober 2004 rettede klagerens advokat henvendelse til indklagede. Advokaten oplyste, at der fortsat manglede en syns- og skønserklæring, men at når denne forelå, ville klagerens krav blive opgjort og fremsendt til indklagede med henblik på udbetaling i henhold til garantien.
Ved skrivelse af 24. november 2004 anmodede klagerens advokat indklagede om udbetaling i henhold til garantien. Advokaten vedlagde faktura af 29. oktober 2004 udstedt af klageren. Fakturaen, der lød på 74.853,69 kr., vedrørte de udgifter, der var anslået i syns- og skønsmandens erklæring af 10. oktober 2004, med tillæg af fakturabeløbet på 29.184,63 kr. fra december 2003 samt med tillæg af retsafgift 400 kr., honorar til skønsmand 12.622,50 kr. og udgift til advokat 33.506,56 kr. Ved opgørelsen havde klageren fratrukket de 25.000 kr., der var tilbageholdt i forbindelse med afleveringsforretningen i juli 2003. Af sagens oplysninger fremgår endvidere, at fakturabeløbet skal reduceres med 8.900 kr. vedrørende kuldebroer, som er blevet udbedret. Kravet i henhold til fakturaen udgør herefter 65.953,69 kr.
Ved skrivelse af 16. december 2004 rykkede klageren indklagede for betaling.
Ved skrivelse af 11. januar 2005 meddelte klagerens advokat, at indklagede under henvisning til, at M ikke inden 10 arbejdsdage efter kravets fremsendelse havde fremsat begæring om sagkyndig behandling i henhold til AB92, var forpligtet til at udbetale det krævede beløb.
Ved skrivelse af 19. januar 2005 meddelte indklagedes advokat, at garantien i det hele var bortfaldet den 3. juli 2004, idet den bortfaldt et år efter afleveringen af byggeriet den 3. juli 2003.
Ved skrivelse af 7. februar 2005 meddelte kurator i M's konkursbo, at restentreprisesummen på 25.000 kr. var bragt til modregning i klagerens mangelskrav anmeldt i boet. Modregningen skete i det rejste krav vedrørende skorstenen, da dette krav var rejst først. Ved skrivelse af 8. s.m. protesterede klageren mod modregningen og henviste til, at de 25.000 kr. var allerede fratrukket i det fremsatte mangelskrav og således ikke kunne modregnes.
Af en skrivelse af 3. februar 2005 fra Tryg, i hvilket selskab klageren havde retshjælpsforsikring, fremgår, at Tryg har dækket de omkostninger til retsafgift, skønsmand og advokat, som var medtaget i klagerens faktura af 29. oktober 2004, dog bortset fra et beløb på 5.027,90 kr. i selvrisiko.
Af faktura af 31. marts 2005 fra klagerens advokat til klageren fremgår, at advokaten efter fradrag af indbetaling fra klagerens retshjælpsforsikring opgjorde sit krav til 10.777,90 kr. omfattende honorar for den del af sagen, som ikke kunne afregnes over for Tryg, 5.750 kr., samt selvrisikoen på 5.027,90 kr.
Parternes påstande.
Klageren har den 24. januar 2005 indbragt sagen for Ankenævnet med påstand om, at indklagede tilpligtes at foretage udbetaling af 65.953,69 kr. i henhold til den stillede garanti samt at godtgøre hans advokatomkostninger.
Indklagede har nedlagt påstand om frifindelse, subsidiært frifindelse mod betaling af 134,63 kr., mere subsidiært 25.134,63 kr. og mest subsidiært 29.184,63 kr.
Parternes argumenter.
Klageren har anført, at han gentagne gange sendte skrivelser til indklagede vedrørende indklagedes forpligtelser efter garantien, uden at indklagede besvarede henvendelserne. Da han den 13. januar 2004 telefonisk kontaktede en medarbejder hos indklagede, fik han oplyst, at garantien først kom i betragtning efter en syn- og skønsforretning og/eller M's eventuelle konkurs.
Han rettede herefter henvendelse til advokat, og en syn- og skønsforretning blev igangsat via denne. Under skønsforretningen var M repræsenteret ved samme advokat som indklagede.
Han har inden for 1-års fristen efter afleveringen af byggeriet løbende gjort indklagede og M opmærksomme på kravet. Han har løbende registreret fejl og mangler, som naturligvis først kan påpeges, når de opdages eller opstår. Kravet er endvidere revideret i takt med, at en underleverandør udbedrede sine fejl.
Han har i hele forløbet handlet i god tro og efter bedste evne søgt løbende at give alle nødvendige oplysninger til M og indklagede.
Kravet er anmeldt over for indklagede længe før 1-års fristens udløb.
AB92 er ikke fraveget hverken i forholdet til M eller i forhold til indklagede.
Indklagede har anført, at arbejdsgarantien på væsentlige punkter afviger fra en almindelig AB92 arbejdsgaranti, idet den ikke er stillet som anfordringsgaranti, hvilket fremgår af garantiteksten.
Angivelsen i garantien af, at udbetalingen følger reglerne for AB92, er uden reelt indhold og er givetvis alene medtaget som følge af, at man har glemt at slette teksten ved udformningen af garantien. Forholdet giver ikke anledning til usikkerhed i fortolkningen af garantien, idet der i øvrigt er anført afvigende udbetalingsvilkår i garantien, ligesom passagen er medtaget i et afsnit, hvor den efter sammenhængen ikke burde findes. Garantiens specifikke afsnit om udbetalingsvilkårene må gå forud for den kortfattede henvisning til AB92. Det er sædvanligt at aftale, at platformen for parternes retsforhold er AB92 dog med konkrete aftaleafvigelser.
Klagerens adfærd efter indklagedes afvisning af betaling under garantien i januar 2004 afspejler, at klageren og dennes advokat ikke var i tvivl om, at garantien skulle forstås som en simpel garanti. Havde klageren eller advokaten været af den opfattelse, at der forelå en anfordringsgaranti, kan det undre, at dette ikke blev gjort gældende. Det ville heller ikke have været nødvendigt, at klageren foranstaltede et syn og skøn afholdt.
Byggeriet blev afleveret til klageren den 2. juli 2003, hvorfor garantien herefter blev nedskrevet til 166.500 kr.
Klageren fremsendte diverse skrivelser til indklagede i oktober 2003, men først ved skrivelsen af 11. december 2003 fremsatte klageren et specificeret krav under garantien. Kravet var på 29.184,63 kr. og vedrørte udbedring af mangler og fejl ved skorsten/pejs. Heraf udgjorde 25.134,63 kr. udlæg til håndværkere og teknikere mv., mens 4.050 kr. var ikke-dokumenterede poster vedrørende formentlig klagerens eget arbejde, herunder tabt arbejdsfortjeneste.
M vedgik ved skrivelsen af 4. januar 2004 mangler ved udførslen af pejsen, men bestred størrelsen af klagerens krav og tilbød, at dette kunne udlignes ved modregning af fakturaen af 12. november 2003.
Ved skrivelsen af 13. januar 2004 bekræftede klageren udskydelse af frist for udbetaling under garantien til 19. januar 2004. Klageren oplyste samtidig, at situationen ikke var endelig, idet flere funktionsområder af huset var under observation. En endelig stillingtagen ville finde sted i forbindelse med 1-års gennemgangen.
Indklagede lod med rette garantien bortfalde den 3. juli 2004, idet man forud for dette tidspunkt alene havde modtaget én behørig anmeldelse, nemlig anmeldelsen af 11. december 2003 vedrørende forholdene omkring skorstenen. At klageren orienterede om eventuelle yderligere mangler, blev ikke taget i betragtning, da disse ikke kan anses for behørigt anmeldt, idet der ikke blev fremsat krav om udbetaling af et bestemt beløb for disse mangler.
Selv om anmeldelsen som udgangspunkt var behørig, blev udbetalingsforpligtelsen i henhold til garantien imidlertid ikke aktualiseret, da M bestred størrelsen af mangelskravet. Som garantien er udformet, skal der første betales, når M's anerkendelse foreligger.
En anmeldelse under garantien virker som udgangspunkt fristafbrydende og medfører derfor som udgangspunkt, at garantien ikke kan nedskrives. Det forudsætter dog, at klageren uden unødigt ophold forfølger sit krav. Dette gjorde klageren ikke, hverken i forhold til indklagede eller i forhold til M.
Klageren indledte en syn- og skønssag mod M, men sagen omfattede ikke forholdene omkring skorstenen, hvorfor der vedrørende dette mangelskrav ikke blev foretaget retsskridt.
Ved garantiens bortfald den 3. juli 2004 havde indklagede ikke modtaget henvendelser fra klageren eller dennes advokat siden 8. februar 2004, hvor det blev oplyst, at indklagede ville modtage nærmere fra klagerens advokat.
Det gøres subsidiært gældende, at en udbetaling under garantien er begrænset til det krav, der blev rejst inden den 3. juli 2004. Klagerens krav er derfor maksimeret til 29.184,63 kr. Dette beløb skal dog reduceres til 25.134,63 kr., da alene denne del vedrører dokumenterede udgifter, mens restbeløbet dækker over udgifter i form af tabt arbejdsfortjeneste mv.
Klageren har ikke opfyldt sin tabsbegrænsningsforpligtelse, idet han er forpligtet til at modregne det tilbagebeholdte beløb på 25.000 kr. til honorering af mangelskravet, hvorfor indklagede kun kan tilpligtes at betale 134,63 kr. efter garantien.
Det bemærkes yderligere, at konkursboet foretog modregning, hvorfor et udbetalingskrav under alle omstændigheder skal reduceres med 25.000 kr., selv om modregningen først blev foretaget efterfølgende.
Mere subsidiært gøres det gældende, at klageren alene kan kræve 25.134,63 kr. svarende til de dokumenterede udgifter.
Mest subsidiært gøres det gældende, at kravet alene kan opgøres til 29.184,63 kr., idet der ikke kan tages hensyn til andre mangelskrav end dem, der var indeholdt i anmeldelsen af 11. december 2003.
Indklagedes advokats deltagelse i syns- og skønsforretningen skete på vegne M og ikke på vegne indklagede.
Det er korrekt, når klageren anfører, at han over for konkursboet fremsendte en opgørelse, hvori de 25.000 kr. blev fradraget. Ved anmeldelsen blev det imidlertid ikke konkretiseret, i hvilke mangler de 25.000 kr. skulle modregnes; klageren udøvede således ikke nogen påvisningsret.
Det bestrides, at klageren ikke havde mulighed for at foretage en specificeret anmeldelse, førend udbedringsomkostningerne var fastslået ved syn og skøn. I denne situation er det bygherrens forpligtelse at anslå udbedringsudgifterne eventuel med bistand fra en byggesagkyndig. Det er derfor ikke en undskyldende omstændighed, at klageren ikke selv følte sig i stand til at opgøre de påberåbte mangler.
På tidspunktet for garantiens udløb var klageren repræsenteret af advokat og havde været det fra omkring februar 2004. På denne baggrund er det endnu mindre undskyldeligt, at klageren ikke foretog en behørig anmeldelse inden 1-års dagen. Ukendskab til reglerne bør derfor ikke tillægges betydning.
For så vidt angår klagerens krav om godtgørelse af advokatomkostninger bemærkes, at såfremt indklagedes påstand om frifindelse tages til følge, har klageren i konsekvens heraf ikke krav på at få disse omkostninger dækket.
Måtte Ankenævnet give indklagede medhold i de subsidiære påstande, bør der i beregningen alene indgå den del af advokatens salær, der måtte være medgået til håndtering af det rejste krav vedrørende pejsen. Klagerens advokat har imidlertid ikke befattet sig hermed, da forholdet var udbedret inden syns- og skønsforretningen, der heller ikke omfattede dette forhold. Der skal således ikke ske indregning af klagerens advokatudgifter.
Alene i det omfang klageren får medhold i, at samtlige rejste mangelskrav skal honoreres af indklagede, er det relevant at indregne en del af klagerens advokatudgifter.
Ankenævnets bemærkninger og konklusion.
Ifølge den af indklagede udstedte arbejdsgaranti af 18. oktober 2002 indestår indklagede "som simpel kautionist", og det angives i afsnittet om udbetaling, at indklagede, hvis garantirekvirenten (murermester M) ikke anerkender at have misligholdt sine forpligtelser, først er forpligtet til at betale garantibeløbet, når garantimodtageren (klageren) har foretaget udtømmende retsforfølgning mod M. På denne baggrund finder Ankenævnet, at garantien må forstås som en simpel garanti, og at § 6, stk. 7, jf. § 46, i AB 92 ikke finder anvendelse, selv om det i afsnittet om sikkerhedens omfang - misvisende - anføres, at "udbetalingen af garantien følger reglerne for AB92".
Klageren rejste i december 2003 over for indklagede krav om dækning af udgifter til afhjælpning af mangler ved skorsten og pejs, og klageren gjorde forud for garantifristens udløb den 2. juli 2004 gentagne gange indklagede opmærksom på, at der også ville blive rejst krav vedrørende andre mangler. Det må endvidere lægges til grund, at indklagede var bekendt med, at der i foråret 2004 blev iværksat syn og skøn vedrørende de øvrige mangler. Ankenævnet finder herefter, at klageren rettidigt har fremsat påkrav over for indklagede ikke alene vedrørende manglerne ved skorsten og pejs, men også vedrørende de mangler, som fremgår af skønsmandens erklæring.
Over for klagerens faktura af 11. december 2003 vedrørende udgifter til udbedring af manglerne ved skorsten og pejs har indklagede alene rejst indsigelser vedrørende et beløb på 4.060 kr. i ikke dokumenterede udgifter, og indklagede har ikke rejst særskilt indsigelse mod de krævede afhjælpningsudgifter vedrørende de mangler, som fremgår af skønserklæringen, jf. klagerens faktura af 29. oktober 2004. Herefter, og da M er erklæret konkurs, er betingelserne for udbetaling under garantien opfyldt.
Ved opgørelsen af klagerens krav kan der tages udgangspunkt i klagerens faktura af 29. oktober 2004, som efter fradrag af beløbet på 8.900 kr. lyder på 65.953,69 kr. Fra dette beløb skal fradrages 4.050 kr. vedrørende fakturaen af 11. december 2003, idet Ankenævnet finder, at indklagedes indsigelser vedrørende dette beløb bør tages til følge. Endvidere skal der fradrages et beløb på i alt 46.529,06 kr. vedrørende retsafgift, skønsmand og advokat, idet disse udgifter - bortset fra selvrisikoen - er blevet dækket af klagerens retshjælpsforsikring. Vedrørende fakturaen af 29. oktober 2004 har klageren herefter krav på udbetaling af 15.374,63 kr. Hertil skal lægges det beløb på 10.777,90 kr., som fremgår af fakturaen af 31. marts 2005 fra klagerens advokat, idet indklagedes hæftelse under de foreliggende omstændigheder tillige må omfatte de udgifter til advokater mv., som ikke er dækket af retshjælpsforsikringen.
Klagerens krav over for indklagede kan herefter opgøres til 26.152,53 kr. Beløbet skal forrentes fra klagens indgivelse.
Herefter
Indklagede skal inden fire uger til klageren betale 26.152,53 kr. med rente efter renteloven fra den 24. januar 2005. Klagegebyret tilbagebetales klageren.