Afgørelse

Indsigelser vedrørende en kautionsforpligtelse, debiterede inkassoomkostninger og rentesats på udlån

Medhold klager

Indledning

Denne sag vedrører klagerens indsigelser over for Østjydsk Bank vedrørende en kautionsforpligtelse, debiterede inkassoomkostninger og rentesats på udlån.

Sagens omstændigheder

Klageren har oplyst, at han og en partner P hver indskød 125.000 kr. i et selskab S A/S, som de overtog fra klagerens stedfar den 1. marts 2010 og hvorved selskabet blev ændret til S ApS. Klageren har oplyst, at han havde stillet en kaution for S på 450.000 kr.

Klageren optog i marts 2010 et privatlån på 127.000 kr. med konto nr. -339 i Østjydsk Bank. Af en allonge til gældsbrevet fremgår, at den ”årlige rente andrager 6,0000 pct. …” og at renten ”er variabel”.

Klageren havde desuden en konto nr. -243 med tilknyttet kredit i banken. Af bankens ”Almindelige forretningsbetingelser - forbrugere” fremgår:

”…

Hvis en konto overtrækkes, kommer i restance eller udnyttes i strid med aftalen, kan banken kræve overtræksrente/provision eller morarente, gebyr for at udsende rykkerbreve, samt udgifter ved juridisk bistand til inkassation m.v.

…”

Banken har anført, at tilsvarende fremgår af bankens almindelige betingelser for erhvervskunder.

Af bankens brev af 19. oktober 2010 til klageren fremgår:

”…

Ændring af kautionsforpligtelse

Efter Deres salg af anparter i … [S ApS], er banken indstillet på at frigive Dem for Deres kautionsforpligtelse for selskabet.

Dette under forudsætning af, at De stiller en ny kaution på kr. 400.000 for bankens lån/engagement med … [klagerens stedfar]. Denne kautionsforpligtigelse vil blive nedskrevet med kr. 100.000 årligt første gang d. 01.11.2011.

Ovennævnte som aftalt g.d. med … [medarbejder A]

Dokumenter er under udarbejdelse og vil snarest være klar til underskrift.

…”

Klageren svarede i e-mail af 21. oktober 2010:

”…

Vedr. ændring af kautionsforpligtelsen er det ok som du har skrevet den 19/10-10, såfremt at bygningerne bliver lejet ud som [navn på medarbejder A] garanteret, inden jeg underskriver og sælger min andel.

…”

Af en udskrift for konto nr. -243 fremgår, at trækningsretten på kreditten er 30.000 kr. og at saldoen ultimo 2011 var negativ med ca. -170.000 kr.

Af klagerens mail af 20. januar 2012 til banken fremgår:

”…

Jeg kan se at der er hævet Kr. 35.213,53 på min konto [-243] d. 16/1-2012.

Jeg står fuldstændig uforstående overfor, hvorfor jeg har skulle betale til … [et advokatfirma A], og I bedes derfor tilbage betale dette beløb på min konto omgående.

…”

Af en udskrift af 13. juni 2012 fra skifterettens retsbog fremgår:

”…

Konkurssagen

Østjysk Bank A/S

…

Mod

… [klageren]

…

Sagsfremstilling

Rekvirenten Østjydsk Bank A/S indbragte ved begæring af 8. marts 2012 anmodning til Skifteretten … om at tage … [klageren] under konkurs. Anmodningen er begrundet i dels et krav på ca. 170.000 kr. vedrørende en kassekredit, og dels en kautionsforpligtelse på 450.000 kr. …

…

Parterne er enige om, at … [klageren] den 20. august 2009 påtog sig en selvskyldnerkautionsforpligtelse sammen med sin far, … [F], overfor … [selskab S A/S], dog således at kautionsforpligtelsen for så vidt angår … [klageren] var begrænset til 450.000 kr.

… [klageren] var bestyrelsesmedlem i selskabet … med … [F] som anpartshaver. Selskabet gik efter det oplyste konkurs den 14. april 2010.

…”

Herefter gengives indholdet af brev af 19. oktober 2010 og mailen af 21. oktober 2010 og uddrag af parternes korrespondance i øvrigt samt oplysning om klagerens overdragelse af halvdelen af en fast ejendom til hustruen. Efter gengivelse af forklaringer afgivet af klageren og en medarbejder i banken og parternes synspunkter følger skifteretten afgørelse:

Rettens begrundelse og resultat

”Efter bevisførelsen lægger retten til grund, at … [klageren] hæftede for 450.000 kr. ifølge kautionserklæring af 20. august 2009 overfor enhver forpligtelse, som … [selskab S A/S] måtte påtage sig i anledning af den derinævnte konto i Østjydsk Bank A/S.

Efter ordlyden af Østjydsk Bank A/S’ brev af 19. oktober 2010 sammenholdt med [bankens medarbejders] svar på mail den 21. oktober 2010, lægger retten endvidere til grund, at [klageren] kunne frigives for denne kautionsforpligtelse, såfremt [klageren] stillede en ny kautionsforpligtelse, og under forudsætning af, at der blev indgået aftale om, at det nye selskab [S] skulle leje sig ind [klagerens stedfars] bygninger. Dette støttes tillige af både [bankens medarbejders] og [klagerens] forklaringer, hvorefter [klageren] havde drøftelse med Østjydsk Bank A/S om, på hvilke vilkår kautionsforpligtelsen kunne indfries.

Herefter, og da forudsætningerne for at frigive … [klageren] [for] omtalte kautionsforsikring ikke blev realiseret, hverken for så vidt angår lejekontrakt eller etablering af ny kautionsforsikring, og da bevisbyrden for at kautionsforpligtelsen kunne bortfalde på et andet grundlag, ikke efter … [klagerens] egen forklaring er løftet, findes Østjydsk Bank A/S fordring at have tilstrækkelig klarhed og eksistens til at danne baggrund for en konkursbegæring.

Da … [klageren] i øvrigt har anerkendt en [fordring] på i hvert fald 170.000 kr. som følge af opsagt kassekredit, og da banken ikke sammenholdt med fordringen ifølge kautionsforpligtelsen på 450.000 kr., har betryggende sikkerhed for sit krav, må … [klageren] antages at være insolvent, jf. konkurslovens § 17, stk. 2.

…”

Af klagerens mail af 16. december 2012 til banken fremgår:

”…

Jeg vil også gøre jer opmærksom på at banken har gentagende gange (16/1-12, 8/3, 12/4, 5/7) hævet penge på min konto til jeres advokatomkostninger samt renter. Jeg har allerede første gang skrevet til jer om, at tilbageføre beløbet samt give en forklaring på hævningen (se mail 20/1-12), men endnu ikke fået et svar.

Løbende har jeg rykket for et svar vedr. rentesatsen da jeg kunne se at den aftalte rente som aftalt med … [bankens erhvervsdirektør ED], ikke passede (se mail 20/6-11, 8/9-11, 23/9-11), men endnu ikke fået noget svar.

…”

Bankens Almindelige forretningsbetingelser – forbruger, indeholder blandt andet følgende vilkår:

”…

6. Overtræksrente og rykkergebyrer m.v.

Hvis en konto overtrækkes, kommer i restance eller udnyttes i strid med aftalen, kan banken kræve overtræksrente/provision eller morarente, gebyr for at udsende rykkerbreve, samt udgifter ved juridisk bistand til inkassation m.v.

…”

Parternes påstande

Den 20. august 2013 har klageren indbragt sagen for Ankenævnet, der forstår påstanden således, at Østjydsk Bank skal anerkende, at hans kautionsforpligtelse er bortfaldet, at bankens hævninger på hans konto til ”juridisk bistand til inkassation m.v.” er uberettigede og at der for et udlån er aftalt en fast udlånsrentesats på 6 % p.a.

Østjydsk Bank har nedlagt påstand om afvisning af sagen for så vidt angår spørgsmålet om klagerens kautionsforbindelse og frifindelse for så vidt angår sagens øvrige forhold.

Parternes argumenter

Klageren har blandt andet anført, at Ankenævnet ifølge § 5 i nævnets vedtægter, er afskåret fra at behandle klagere som er afgjort ved endelig dom.

Skifteretten har afgjort spørgsmålet om kautionsforpligtelsen ved en kendelse. Dette kan ikke sidestilles med en dom i en civil retssag, hvorunder spørgsmålet har været udførligt behandlet. Skifterettens afgørelse har primært haft til formål at tage stilling til, hvorvidt konkursbegæringen skulle fremmes. Det bemærkes, at en sådan foreløbig afgørelse efterfølgende vil kunne omstødes, såfremt det efterfølgende dokumenteres, at konkursrekvirentens fordring ikke bestod eller ikke kunne begrunde en konkurs.

Det bemærkes, at sagen kun er behandlet i skifteretten og således kun i én instans.

Med hensyn til tidsfaktoren for indbringelse af sagen for Ankenævnet bemærkes, at han løbende har været i dialog med kurator, der har opfordret klageren til at vente og se, om man eventuelt fandt en mindelig løsning på mellemværendet med banken.

Kautionen blev ikke oprettet i hans egenskab af bestyrelsesmedlem. Dette ville i øvrigt heller ikke give nogen mening.

Kautionen blev stillet over for S A/S, der var ejet af hans far.

Sagen bør betragtes som en tvist om et privat kundeforhold og bevisførelse om kautionsforpligtelsen ses ikke at betinge, at nævnet er afskåret fra at realitetsbehandle sagen.

Banken har under retssagen - vedrørende spørgsmålet om træk på hans konto til ”juridisk bistand til inkassation” selv fremlagt - bankens almindelige forretningsbetingelser for forbrugere, hvorfor banken tilsyneladende selv anser kundeforholdet af privat karakter.

Alle beløbene er trukket på hans konto uden advis/specifikation.

En del af beløbene er trukket på kontoen efter, at der er afsagt konkursdekret.

Betingelsen for, at der kan hæves på hans konto må være, at beløbene er anvendt til inkassation via bankens egen advokat, hvilket dårligt kan forenes med, at der med samme kontotekst er hævet beløb til samme advokatfirma i perioden efter konkursdekret er afsagt og hvor ”inkassation” foretages af kurator, der skal have sit salær godkendt af skifteretten før salær kan hæves. Retsafgift kan i alle tilfælde dårligt være hævet af andre end kurator.

Dernæst skal beløb, der trækkes, være anvendt til inkassation af overtræk på samme konto og jo alt-andet-lige restancer, der påhviler ham.

De beløb, der er hævet til inkassation, vedrører som bekendt udgifter til konkursbegæring m.v. angående en kautionsforpligtelse, ligesom udgifterne tillige er anvendt til at vurdere og forfølge omstødelsessager mod ham, hans hustru og børn.

Det bemærkes, at kurator i Kreditorinformation nr. 3 af 12.04.2013 udtrykkelig har anført, at banken, som reelt eneste kreditor, vil skulle stille sikkerhed for omkostningerne forbundet med omstødelsessag, hvilket igen ikke synes at være foreneligt med, at hans konto er belastet med retsafgifter.

Han har efter indgåelsen af privatlånet aftalt en fast rente på 6 %.

Østjydsk Bank har blandt andet anført, at forholdene vedrørende klagerens kautionsforpligtelse er behandlet ved retten.

Klageren har ikke kæret den afsagte kendelse på trods af, at kendelsen er afsagt over 14 måneder før klagen til Ankenævnet.

Ankenævnet kan ikke behandle dette klagepunkt, da spørgsmålet er prøvet ved retten.

Skifteretten når frem til sin kendelse efter bevisførelse i form af dels de fremlagte dokumenter og dels de givne vidneforklaringer.

En ny behandling af sagen i Ankenævnet vil forudsætte ”ny” bevisførelse i form af parts- og vidneforklaringer. Alene af den grund vil nævnet efter sin praksis afvise sagen.

Det fremgår i øvrigt af kendelsen, at klageren har indgået sin kautionsforpligtelse i sin egenskab af bestyrelsesmedlem i selskabet S A/S. Der er således tale om et erhvervsforhold, der ikke kan behandles af Ankenævnet.

Af bankens almindelige forretningsbetingelser fremgår, at banken kan kræve udgifter ved juridisk bistand til inkassation.

Udgifterne kan således afkræves klageren og er på den baggrund trukket på hans konto i banken.

Det fremgår af gældsbrevet vedrørende klagerens privatlån, at den aftalte rentesats er variabel. Der er ikke aftalt en fast rente.

Ankenævnets bemærkninger

Ankenævnet finder, at der ved skifterettens kendelse blev taget stilling til klagerens kautionsforpligtelse i et omfang, der afskærer nævnet fra at behandle denne del af klagen, jf. princippet i § 5, stk. 1 i Ankenævnets vedtægter.

Ankenævnet finder ikke godtgjort, at klageren har indgået en aftale med banken om et udlån til en fast rente på 6 % p.a.

Af det fremlagte kontoudskrift for klagerens konto nr. -243 fremgår fem posteringer vedrørende advokatfirmaet A, hvorved banken i alt har debiteret kontoen ca. 112.000 kr.

Banken har henvist til, at det af bankens almindelige forretningsbetingelser fremgår, at banken kan kræve udgifter ved juridisk bistand til inkassation m.v. betalt af klageren.

Ankenævnet finder ikke, at Østjydsk Bank har godtgjort, at banken berettiget - og i overensstemmelse med bekendtgørelsen om udenretlige inddrivelsesomkostninger i anledning af forsinket betaling - har debiteret ovennævnte udgifter på klagerens konto, hvorfor banken skal tilbageføre dem med de oprindelige valørdatoer, således at hertil relateret og tilskrevet rente også udlignes.

Ankenævnet bemærker, at ovenstående ikke afskærer banken fra at føre en retssag, hvorunder det afgøres, om klageren endeligt skal afholde disse udgifter helt eller delvist.

Ankenævnets afgørelse

Ankenævnet kan ikke behandle den del af klagen, der vedrører klagerens kautionsforpligtelse.

Klageren får ikke medhold i, at der for et udlån til ham er aftalt en fast rente på 6 % p.a.

Østjydsk Bank skal vedrørende bankens hævninger på klagerens konto nr. -243 tilbageføre posteringerne som ovenfor anført inden 30 dage.

Klageren får klagegebyret tilbage.