Afgørelse

Spørgsmål om erstatningsansvar i forbindelse med investering i PLUS Råvarer Super 2013. Passivitet. Kurstab ved salg før udløb og før krav om erstatning blev rejst.

Medhold klager


Indledning.

Denne sag vedrører, om Roskilde Bank har pådraget sig et erstatningsansvar i forbindelse med bankens rådgivning af klagerne om køb af PLUS Råvarer Super 2013, og om et eventuelt erstatningsansvar dækker kurstabet ved klagernes salg af papirerne før udløb og før de rejste krav om erstatning. Spørgsmål om fortabelse af indsigelser ved passivitet.

Sagens omstændigheder.

Den 5. april 2006 blev der via Roskilde Bank, hvor klagerne M og H var kunder, gennemført en omprioritering og tillægsbelåning af klagernes faste ejendom. Formålet var efter det oplyste dels finansiering af en istandsættelse af ejendommen, dels klagernes deltagelse i Aktiv Boliginvest, som var et investeringsprodukt, hvor en kunde ved belåning af friværdien i sin fast ejendom investerede i investeringsbeviser i Bank­Invest Højrentelande.

Ved nota af 18. april 2006 købte H nominelt 165.400 kr. PLUS Invest Råvarer Super 2013 til kurs 110, svarende til en kursværdi på 181.940 kr., til sit frie værdipapirdepot i banken. Ifølge årsoversigten for 2006 købte H samme dag yderligere nominelt 16.500 kr., således at den samlede beholdning udgjorde nominelt 181.900 kr.

PLUS Invest Råvarer Super 2013 er en struktureret obligation, der blev udbudt i perioden 15. marts - 4. april 2006 via blandt andre Roskilde Bank. Udsteder var BIG 5 A/S. Af et faktaark om PLUS Råvarer 2013 fremgår bl.a.:

"…

Investering i PLUS Råvarer Super 2013*

…

Sådan bestemmes afkastet

Afkastet genereres fra en finansiel forventning, hvori der indgår cirka 15 råvarer inden for energi, industrimetaller og ædelmetaller til industrielt brug. Den finansielle forventning tilpasses med en defensiv strategi, der skal beskytte afkastet.

…

…"

Banken har under sagen oplyst, at bankens rådgivere anvendte faktaarket som støttebilag ved rådgivning om obligationerne. Klagerne har anført, at de ikke modtog faktaark eller andet materiale i forbindelse med investeringen.

Den 16. maj 2008 udarbejdede banken en investeringsprofil for hver af klagerne. H havde "Intet kendskab" til komplekse produkter, herunder garantiobligationer, mens M havde "kendskab og evt. erfaring" med netop garantiobligationer. Klagernes nettoformue var 2-5 mio. kr. Risikovilligheden var mellem risiko udtrykt ved tallet 7 for H og 5 for M (1-3 = lav risiko, 4-7 = mellemrisiko, 8-10 = høj risiko) og defineret ved "ønsker investeringsforslag og rådgivning med en vis risiko for tab".

Ved fondsbørsmeddelelse af 24. august 2008 oplyste Roskilde Bank, at den ikke længere opfyldte lovgivningens solvenskrav. Handlen med Roskilde Bank aktier blev herefter suspenderet. Banken blev erklæret konkurs den 3. marts 2009. Finansiel Stabilitet A/S fik via et nyt selskab, der overtog navnet Roskilde Bank, til formål at afvikle den gamle Roskilde Banks aktiviteter.

Klagernes engagement blev overført til et andet pengeinstitut, P.

Ved brev af 3. august 2009 indkaldte Amagerbanken ejerne af PLUS Råvarer 2013 og PLUS Råvarer Super 2013 til et møde den 11. august 2009. Baggrunden var, at sikkerhedsobligationen, der indgik i obligationsserien, havde været udsat for flere konkurser i den underliggende referenceportefølje. Formålet med mødet var at ændre obligationsvilkårene med henblik på at begrænse obligations­ejernes tab. Om baggrunden for ændringsforslaget fremgik blandt andet:

"Sikkerhedsobligationen er struktureret således, at der er en buffer, der absorberer tab på de underliggende selskaber i Referenceporteføljen op til et vist beløb (Subordination Amount), men tab derudover vil medføre, at hovedstolen på Sikkerhedsobligationen vil blive reduceret med en gearet værdi af disse tab, og Sikkerhedsobligationen kan i samme omfang ikke indfri Obligationerne.

Som beskrevet i PLUS Invest Nyt af 3. juni 2009 (og senest opdateret den 16. juli 2009) har der siden september 2008 været konkurser og betalingsstandsninger i nogle af de selskaber, der indgår i Referenceporteføljen. Der er således risiko for, at Sikkerhedsobligationens hovedstol kan blive ramt af tab og bortfalde, helt eller delvist, såfremt der kommer yderligere tab på selskaber i Referenceporteføljen, som overstiger den tilbageværende del af Subordination Amount."

Den 19. marts 2010 traf Finanstilsynet afgørelse i en sag om PLUS Råvarer 2013 og PLUS Råvarer Super 2013. Af afgørelsen fremgår blandt andet:

"Finanstilsynet påtaler, at BI Asset Management Fondsmæglerselskab A/S (herefter kaldet BIAM) i de fakta-ark, der var udarbejdet til udlevering til kunder om de strukturerede obligationer PLUS Råvarer 2013 og PLUS Råvarer Super 2013, angav:

"… indløses til minimum kurs 100 ved udløb*)

Fodnote*) Sikret ved investering i AAA-ratede sikkerhedsobligation, som er den højeste opnåelige rating."

og derved gav investorerne et misvisende og utilstrækkelig beskrivelse af forholdene for indløsning, herunder risikoen for ikke at blive indløst til kurs 100. Fakta-arkene indeholdt dermed ikke en afbalanceret beskrivelse af produkterne og de risici, der er knyttet til en investering i produkterne.

BIAM har dermed handlet i strid med redelig forretningsskik og praksis inden for virksomhedsområdet, jf. § 43, stk. 1 i lov om finansiel virksomhed."

Den 16. februar 2011 blev afgørelsen stadfæstet af Erhvervsankenævnet.

Den 28. september 2010 solgte H via P sin beholdning af nominelt 181.900 kr. PLUS Råvarer Super 2013 til kurs 66,17.

Den 29. december 2010 indgav klagerne en klage over Roskilde Bank til Ankenævnet. Klagen vedrørte klagernes tab i forbindelse med Aktiv Boliginvest og investering i Roskilde Bank aktier.

Ved brev af 31. maj 2011 til Ankenævnet rejste klagerne via deres advokat krav om erstatning for tab på PLUS Råvarer Super 2013.

Ved brev af 9. september 2011 til Ankenævnet meddelte klagerne via deres advokat, at der var indgået forlig mellem parterne om Aktiv Boliginvest, og at de fastholdt klagen for så vidt angik PLUS Råvarer Super 2013.

Roskilde Bank har til brug for sagen blandt andet fremlagt resumé, registreringsdokument og værdipapirnote for PLUS Råvarer Super 2013. Banken har endvidere fremlagt et nyhedsbrev udsendt af PLUS Invest den 5. juli 2011 om udviklingen i blandt andet PLUS Råvarer Super 2013. Det fremgår, at sikkerhedsobligationen ville blive berørt ved eventuelle yderligere konkurser i den underliggende referenceportefølje. Pr. den 1. juli 2011 var kursen på PLUS Råvarer Super 2013 101,1790.

Parternes påstande.

Klagerne har nedlagt påstand om, at Roskilde Bank skal erstatte tabet ved investeringen i PLUS Råvarer Super 2013.

Roskilde Bank har nedlagt påstand om frifindelse.

Parternes argumenter.

Klagerne har anført, at banken i forbindelse med aftalen om Aktiv Boliginvest tillige anbefalede dem at investere i PLUS Råvarer Super 2013. De fulgte anbefalingen, idet de fik det indtryk, at der var tale om en sikker investering, og at de var garanteret en indfrielseskurs på 100. Investeringen ske for lånte midler.

Banken bør erstatte både det realiserede tab og omkostningerne ved finansieringen af investeringen.

De modtog ikke noget skriftligt materiale i forbindelse med investeringen og havde således kun rådgiverens ord at forholde sig til. De blev vildledt af rådgiveren, der oplyste, at der var en garanteret indfrielseskurs på 100.

Banken opfyldte ikke sin pligt til at give fyldestgørende information om produktet.

Da de modtog indbydelsen til obligationsejermødet i august 2009, blev de bekendt med, at der kunne være problemer med PLUS Råvarer Super 2013. Ved efterfølgende drøftelser med P gik det op for dem, at der var en risiko.

De solgte papirerne, da de ikke længere havde nerver til at se kurserne falde, og med henblik på at begrænse tabet. De har ikke herved fortabt deres ret til at gøre et erstatningskrav gældende mod banken.

Roskilde Bank har anført, at der ikke er oplyst omstændigheder, som støtter, at banken har handlet ansvarspådragende.

Bankens rådgivning af klagerne har været korrekt og fyldestgørende.

Klagerne havde mulighed for at vurdere investeringen, herunder risikoen, via faktaarket. Af faktaarket fremgår, at indfrielsen til kurs 100 var sikret ved investeringen i AAA ratede sikkerhedsobligationer, ligesom klagerne blev oplyst om, at den fulde information om obligationerne kunne fås hos banken eller ses på PLUS Invests hjemmeside.

Det er derfor klagernes risiko, hvis de alene har baseret deres investering på de informationer, der fremgik af faktaarket.

Sikkerhedsobligationerne, der skal sikre indfrielsen af hovedstolen, har opnået en AAA rating hos internationalt kendte ratingbureauer, hvilket er den højest opnåelige rating, der alene gives til værdipapirer af højeste kvalitet og med et minimum af risiko.

AAA ratingen af sikkerhedsobligationerne var sikkerhedsmæssigt på linje med eller endog undertiden bedre end ratingen af danske realkreditobligationer.

Banken kunne ved markedsføringen og anbefaling af obligationerne berettiget lægge vægt på, at der var den højest opnåelige sikkerhed for, at obligationernes hovedstol kunne indfries til kurs 100 ved udløb.

Både AAA ratingen og bankens rådgivning var baseret på forventninger om produkterne, der kunne vise sig ikke at holde, og som klagerne, der foretog investeringen, bærer risikoen for.

Klagerne er bekendt med, at ingen investering er fuldstændig risikofri.

Klagerne måtte indse, at en garanti aldrig er mere værd end garantiudstederen. Værdien af den AAA ratede hovedstol er derfor afhængig af, om garantiudstederen kan honorere garantien ved PLUS Invest obligationernes udløb.

Banken har ikke givet nogen selvstændig garanti for, at obligationernes hovedstol kan indfris til kurs 100 ved udløb.

Der er ikke kausalitet (årsagssammenhæng) mellem en eventuel mangelfuld rådgivning om sikringen af hovedstolen via sikkerhedsobligationen og klagernes beslutning om at foretage investeringen. Det må antages, at investorer generelt lægger mere vægt på AAA-ratingen af sikkerhedsobligationen, end på hvordan denne i øvrigt er konstrueret. Til sammenligning må det antages, at en investor ved investering i eksempelvis danske realkreditobligationer må antages at lægge mere vægt på obligationens rating end på konstruktionen og sammensætningen af det danske realkreditsystem.

Det må formodes, at klagerne ikke ville have afholdt sig fra at foretage investeringerne, hvis de havde haft kendskab til de yderligere oplysninger om sikkerhedskonstruktionen og sikkerhedsobligationerne, der fremgår af prospekterne.

Det bør påhvile klagerne, at sandsynliggøre, at de ikke ville have investeret i de obligationer, som klagen angår. En sådan bevisbyrde stemmer med almindelige bevisbyrderegler i erstatningssøgsmål.

Finanstilsynets afgørelse har ikke den (civilretlige) konsekvens, at formidlere, herunder Roskilde Bank, af PLUS obligationerne ifalder et erstatningsansvar over for den enkelte investor. Et eventuelt erstatningsansvar må være betinget af, at de almindelige erstatningsbetingelser er opfyldt, herunder at der er kausalitet mellem bankens eventuelt utilstrækkelige rådgivning og klagernes beslutning om at investere i de omhandlede obligationer. Det må påhvile klagerne at bevise, at der var oplysninger, som banken skulle have givet, og som ville have afholdt dem fra at foretage investeringen, herunder hvilke konkrete oplysninger, det måtte dreje sig om.

Finanstilsynets påtale om, at faktaarket ikke indeholdt en afbalanceret beskrivelse af produktet, kan ikke føre til, at almindelige regler for bevisbyrdefordeling ud fra friere overvejelser fraviges.

Klagerne har udvist passivitet ved først i maj 2011 at klage over investeringen, der fandt sted i april 2006.

Klagerne må i henhold til almindelige principper for tabsbegrænsning selv bære det tab, der er indtrådt i forbindelse med, at de har valgt at sælge obligationerne og realisere et kurstab før udløbet af obligationernes løbetid og herved frivilligt har givet afkald på den sikrede minimumsindfrielseskurs.

Det kunne ikke forventes, at obligationerne på et hvilket som helst tidspunkt før udløb kunne sælges til kurs 100.

Banken blev afskåret fra at indgå en eventuel forligsmæssig ordning, idet klagerne ikke forinden salget henvendte sig til banken.

Klagerne har erkendt, at de i forbindelse med obligationsejermødet i august 2009 blev bekendt med, at der var en risiko ved obligationen. Alligevel gjorde de først indsigelse ved replikken af 31. maj 2011 til Ankenævnet. På dette tidspunkt var obligationerne solgt. I tiden op til salget kunne klagerne spekulere i kursudviklingen – eventuelt på bankens bekostning. Klagerne fastsatte selv salgstidspunktet, uden at banken fik mulighed for at varetage sine interesser. Klagerne tilsidesatte herved et grundlæggende princip om loyalitet i kontraktforhold.

Hvis det pålægges formidlerne af PLUS obligationer at dække investorernes eventuelle kurstab, der indtræder ved salg på et vilkårligt tidspunkt i obligationernes løbetid, vil det få betydelige økonomiske konsekvenser for de pågældende formidlere, idet der er tale om et illikvidt marked med deraf følgende negativ kurspåvirkning. Endvidere vil en sådan afgørelse medføre en risiko for, at en stor del af investorerne vælger at realisere obligationerne før udløb med deraf følgende tab for formidlerne. Investor vil således ikke have nogen interesse i, til hvilken kurs obligationerne sælges.

Banken har som følge af klagerens manglende reaktion berettiget kunnet gå ud fra, at der ikke ville fremkomme krav fra klageren.

Banken hæfter ikke for muligt fejlagtige oplysninger afgivet af P.

Klagerne var klar over, at finansieringsomkostningerne ikke ville blive dækket, hvis PLUS obligationerne blev indfriet til kurs 100.

Ankenævnets bemærkninger og konklusion.

Ankenævnet finder det ikke godtgjort, at Roskilde Bank har påtaget sig en selvstændig garanti for, at klagernes PLUS Råvarer Super 2013 indløses til kurs 100 ved udløb.

Ankenævnet lægger i overensstemmelse med bankens oplysninger til grund, at banken i forbindelse med sin rådgivning af klagerne forinden dennes køb af PLUS Råvarer Super 2013 i 2006 anvendte det fremlagte faktaark. Det fremgår heraf bl.a., at investeringen indfries minimum til kurs 100 ved udløb, hvilket i en note med mindre skrift angives sikret "ved investering i AAA-rated sikkerhedsobligation, som er den højeste opnåelige rating".

Finanstilsynet påtalte ved afgørelsen af 19. marts 2010, at faktaarkene om PLUS Råvarer 2013 og PLUS Råvarer Super 2013 indeholdt en ikke afbalanceret beskrivelse af produkterne og de risici, der er knyttet til en investering i disse. Denne afgørelse er stadfæstet af Erhvervsankenævnet.

Ankenævnet finder, at det må påhvile Roskilde Bank at godtgøre, at klagerne forud for købet af PLUS Råvarer Super 2013 har modtaget fyldestgørende rådgivning om risikoen for, at obligationerne ikke bliver indløst til mindst kurs 100.

Ankenævnet finder det på grundlag af det under sagen anførte, herunder navnlig indholdet af faktaarket, som rådgivningen ifølge det oplyste er sket på grundlag af, ikke godtgjort, at klagerne har modtaget fyldestgørende rådgivning om risikoen ved produktet.

Efter indholdet af faktaarket finder Ankenævnet, at det må have haft afgørende betydning for klagerne, at obligationerne ville blive indløst til mindst kurs 100 ved udløb.

Ankenævnet finder herefter, at de almindelige erstatningsbetingelser, herunder betingelsen om årsagssammenhæng (kausalitet) er opfyldt.

Klagerne har anført, at de i forbindelse med obligationsejermødet i august 2009 blev klar over, at der bestod en risiko for, at PLUS Råvarer Super 2013 obligationerne ikke ville blive indløst til kurs 100 ved udløb. Ankenævnet finder derfor, at klageren på daværende tidspunkt burde have henvendt sig til banken med deres krav.

Det forhold, at klagerne først rejste krav mod Roskilde Bank mere end 1½ år efter, at de blev klar over risikoen, kan ikke i sig selv medføre, at kravet er bortfaldet som følge af passivitet.

Spørgsmålet om risikoen ved Plus Råvarer Super 2013 og konsekvenserne heraf blev ikke drøftet mellem klagerne og Roskilde Bank efter mødet i august 2009.

Ankenævnet finder ikke, at der foreligger forhold, hvorefter Roskilde Bank kan have fået en berettiget forventning om, at klagerne ikke ville rejse krav over for banken.

Allerede derfor er kravet ikke bortfaldet som følge af retsfortabende passivitet.

Henset til den manglende rådgivning af klagerne, er det uden betydning for opgørelsen af tabet, at klagerne valgte at sælge obligationerne inden disses udløb.

Der er ikke grundlag for at pålægge banken at yde godtgørelse for omkostningerne ved at investeringen efter det oplyste var lånefinansieret.

Banken skal derfor betale erstatning som nedenfor bestemt.

Som følge af det anførte træffes følgende

a f g ø r e l s e :

Roskilde Bank skal anerkende at dække det tab, som klagerne måtte blive påført, hvis Plus Råvarer Super 2013 ikke indfries til kurs 100 ved udløb, opgjort som forskellen mellem kurs 100 og en faktisk kurs på 66,1790 eller højere.

Klagegebyret tilbagebetales klagerne.