Andelsboligforenings indsigelser i forbindelse med renteswapaftale i tilknytning til realkreditlån.

Sagsnummer:240/2014
Dato:22-12-2015
Ankenævn:John Mosegaard, Poul Erik Jensen, George Wenning, Andreas Moll Årsnes
Klageemne:Rente - øvrige spørgsmål
Forældelse - rådgivning
Ledetekst:Andelsboligforenings indsigelser i forbindelse med renteswapaftale i tilknytning til realkreditlån.
Indklagede:Nykredit Bank
Øvrige oplysninger:
Senere dom:
Pengeinstitutter

Indledning

Denne sag vedrører en andelsboligforenings indsigelser i forbindelse med en renteswapaftale i tilknytning til et realkreditlån.

Sagens omstændigheder

Klageren er en andelsboligforening, der består af 58 boliger og et erhvervslejemål til en café. Foreningens ejendom var i 2006 behæftet med et kontantlån med en obligationsrestgæld på knap 4 mio. kr. og et rentetilpasningslån med 1-årig rentetilpasning (F1) med en obligationsrestgæld på cirka 15,4 mio. kr.

Den 29. marts 2006 blev der afholdt et møde mellem foreningen, foreningens administrator og Nykredit Bank. Baggrunden var foreningens behov for finansiering af en renovering af foreningens ejendom i forbindelse med byfornyelse. Foreningens udgangspunkt var en tillægsbelåning med et fastforrentet 30-årigt lån, men ifølge en forudgående mail af 27. marts 2006 fra administrator til banken ville det ”være godt for foreningen at se på nogle alternativer også i forhold til det allerede optagne lån på kr. 15.400.000, da renten er på vej opad.”

På mødet blev det bl.a. drøftet at finansiere ejendommen og renoveringen med et såkaldt Cibor6 realkreditlån med et tilknyttet renteloft eller en renteswap.

Banken udarbejdede et sæt plancher, der dannede grundlag for drøftelserne på mødet. Af materialet fremgår bl.a.:

”...

Som udgangspunkt skal finansielle instrumenter ikke værdireguleres i andelskronen (vurderet uafhængigt af to revisionsselskaber)

Nykredit anbefaler følgende:

-

hvis andelskronen fastsættes ved metode A (kontantværdi) værdireguleres finansielle instrumenter ikke

-

Hvis andelskronen fastsættes ved metode B eller C (offentlig vurdering eller valuarvurdering) skal/bør finansielle instrumenter værdireguleres (ligesom realkreditgælden)

...”

Den 4. april 2006 blev der afholdt ekstraordinær generalforsamling i foreningen. Til brug for drøftelserne på generalforsamlingen udarbejdede banken et mindre planchesæt med et konkret forslag om endelig finansiering med Cibor6 lån med tilknyttet renteswap. Foreningen bemyndigede bestyrelsen til at ”omlægge eksisterende lån samt at optage nye/nyt lån til finansiering af byggesagen i nødvendigt omfang.”

Den 17. april 2006 underskrev foreningen en rammeaftale og en pantsætningsaftale med banken vedrørende handel med valuta og værdipapirer/finansielle instrumenter.

Den 18. april 2006 blev der indgået aftale om en 30-årig renteswap med en annuitetsprofil og en hovedstol på 35,4 mio. kr., hvor foreningen skulle betale en fast rente på 4,91 %, mens banken skulle betale en variabel rente baseret på Cibor6. Rente­swappen skulle begynde at løbe fra den 28. december 2007, så den passede sammen med et Cibor6 lån, som foreningen skulle optage i slutningen af 2007.

I slutningen af 2007 blev den samlede finansiering endeligt omlagt til Cibor3 realkreditlån i stedet for Cibor6 realkreditlån. I overensstemmelse hermed blev renteswappen omlagt således, at banken skulle betale en variabel rente baseret på Cibor3. Den faste rente, som foreningen skulle betale, var 4,89 % og hovedstolen var 35.074.000 kr.

Foreningen fik hver måned tilsendt en markedsværdiopgørelse af finansielle aftaler. I 2007 og 2008 var markedsværdien af renteswappen positiv for foreningen i nogle måneder og ellers negativ. I den efterfølgende periode var markedsværdien til stadighed negativ for foreningen, idet renteniveauet faldt.

I et notat af 3. september 2009 fremkom Erhvervs- og Selskabsstyrelsen med en udtalelse om indregning af renteswaps i andelsboligforeningers balance.

I foreningens årsrapport for 2008/2009 fremgik i en note, at markedsværdien af renteswappen var ÷3.068.893 kr. Beløbet blev medregnet ved opgørelsen af andelsværdien.

I et notat af 12. februar 2010 udtalte Erhvervs- og Byggestyrelsen, at værdien af en renteswap skal medtages ved opgørelsen af andelsværdien, hvis andelsboligforeningen værdiansætter andelsboligforeningens ejendom efter en valuarvurdering eller den offentlige vurdering.

I 2010 ønskede foreningen at omlægge belåningen til et 4 % fastforrentet lån. I den forbindelse deltog banken i foreningens generalforsamling i november 2010. På daværende tidspunkt var renteswappen negativ for foreningen med 6.680.825 kr. Til brug for drøftelserne på generalforsamlingen udarbejdede banken et planchesæt med beskrivelse af renteswappen, herunder vedrørende markedsværdiudviklingen, markedsværdiens betydning for andelskronen, rentefølsomheden og udviklingen i restgælden på renteswappen sammenholdt med restgælden på det underliggende lån.

I foreningens årsrapport for 2009/2010, der blev godkendt på generalforsamlingen, fremgik, at markedsværdien af renteswappen var ÷7.220.137 kr. Beløbet blev medregnet ved opgørelsen af andelsværdien.

Af generalforsamlingsreferatet fremgik bl.a.:

”[Navn] gennemgik regnskabet, der udviste et underskud på 6.982.148 kr. mod et budgetteret overskud på 176.000 kr. Årsagen til, at overskuddet ikke blev som forventet, er grundet de nye skatteregler, hvor markedsværdien af renteswappen skal medtages i regnskabet. ...”

På et bestyrelsesmøde i foreningen den 31. marts 2011 blev det på baggrund af en avisartikel om mangelfuld rådgivning om renteswap og nogle afgørelser herom i Pengeinstitutankenævnet besluttet at indhente faglig bistand.

Den 24. august 2011 blev der afholdt et møde mellem foreningen og banken. Til brug for drøftelserne på mødet udarbejdede banken et planchesæt med oplysninger, der i store træk svarede til planchesættet på generalforsamlingen i november 2010. På mødet tilbød banken en kredit til afhjælpning af ulemperne ved, at foreningen som følge af det faldende renteniveau betalte større afdrag på realkreditlånet end forventet.

Ifølge referatet for et bestyrelsesmøde i foreningen den 12. november 2011 ville bestyrelsen ”gå videre med en klagesag over dårlig rådgivning af Nykredit i forbindelse med vores lån.”

Af referatet for foreningens generalforsamling den 29. november 2011 fremgik bl.a.:

”…

Derudover gennemgik formanden SWAP lånet hvorved vi for tiden afdrager mere end normalt på grund af den lave rente. Det vil komme os til gode senere hen, da det 30 årige lån udligner sig i sidste ende – men det giver en dårlig situation nu. Bestyrelsen er i gang med at klage til pengeinstitutankenævnet da vi har bedt om et budgetsikkert lån, og ikke mener vi har fået det. Vi har underskud fordi renten er lav, og vi ingen rente indtægter får på indestående likviditet og SWAP lånet rammer os hårdt for tiden. Derudover idet vi betaler ekstra afdrag betaler vi også ekstra renter på afdragene. Hvis renten reelt forbliver lav så kan det også ske at vi betaler så højt afdrag at lånet er udbetalt inden de 30 år. Det betyder at der ingen udgifter er de resterende år.

Skulle lånet indfries sidste år kostede det 7,2 mio. – skal det indfries i år koster det 2,8 mio. En andelshaver nævnte at det kunne være interessant at undersøge om det kunne betale sig at købe sig ud af lånet og opstille et budgetsikkert lån i stedet. Der var generel holdning om at prøve lykken ved klagenævnet først. En andelshaver spurgte ind til bestyrelsens strategi i forhold til lånet – til det svarede bestyrelsen at bestyrelsen består af privatpersoner og derved står vi anderledes overfor Nykredit i forhold til erhvervsfolk. Derudover opfordrede bestyrelsen fagligt stærke mennesker til at deltage i arbejdet med lånemuligheder samt klagemuligheder. Bestyrelsen mente at [administrator] har fejlet i at advisere om problemerne i økonomien – særligt med den nedadgående likviditet. Der savnes gennemsigtighed fra tallene i [administrators] side.

En andelshaver nævnte at det vil være ok for bestyrelsen at påtage en udgift til en økonomisk rådgiver for at få den nødvendige support til at føre evt. klagesag eller låneomlægning eller lign. Der var generel enighed om dette. Derudover nævnte både bestyrelsen og 2 andelshavere at det var en fordel hvis andelshavere kunne hjælpe til, uden decideret at skulle være med i bestyrelsen.

…”

Ved brev af 6. september 2012 til foreningen bekræftede banken, at den ikke ville stille krav om yderligere sikkerhed for foreningens nuværende finansielle forretninger med banken.

Af bestyrelsens beretning i referatet for foreningens generalforsamling den 20. november 2012 fremgik bl.a.:

”…

Foreningens lån er blevet set efter i sømmene. Det har medført, at underudvalg har udarbejdet en klage til Nykredit, som har ydet lånene. Klagen er ikke sendt endnu, da den mangler den sidste finpudsning, men klagen går på, at man i sin tid optog swap-lånet, fordi man ville have budgetsikkerhed, hvilket Nykredit lovede, men i virkeligheden fik foreningen et lån med variable afdrag, der afhænger af renteniveauet. Det har samtidig vist sig, at selvom der i dag afdrages mere end forventet, bliver lånet ikke betalt ud hurtigere end planlagt. I stedet ender foreningen, som det ser ud nu, med at betale over ti mio. kr. ekstra i afdrag i løbet af lånenes 30-årige løbetid. Da lånene i sin tid blev vedtaget på en generalforsamling, var Nykredit ikke til stede og kunne forklare konsekvenserne af låneoptagelsen, og det var derfor op til den daværende bestyrelse af forklare konsekvenserne af låneoptagelsen, hvilket har været svært. Samtidig må man nok erkende, at Nykredit dengang ikke selv var fuldt ud klar over konsekvenserne ved en faldende rente, som der har været de sidste par år.

Det vil kun være Nykredit, der klages til, da gennemgang af materialet fra byggesagen har vist, at [administrator] ikke har rådgivet omkring låneoptagelsen, og da [administrator] i øvrigt slet ikke må rådgive omkring den slags.

Proceduren i klagesagen mod Nykredit er, at der først klages til Nykredit. Hvis de anerkender klagen, kan lånene lægges om. Hvis de ikke anerkender klagen, skal sagen sendes videre til Pengeinstitutankenævnet, som kan komme med en afgørelse. Nykredit har imidlertid ikke pligt til at følge deres afgørelse, og man kan se i en tilsvarende sag fra Jylland, at pengeinstitutterne ikke er meget for at følge Pengeinstitutankenævnets afgørelse. Derfor kan sagen ende med at skulle i retten.

…”

Ved brev af 20. marts 2013 afviste banken en klage fra foreningen med krav om annullering af swap-lånet.

Parternes påstande

Den 11. juli 2014 har foreningen indbragt sagen for Ankenævnet med påstand om, at Nykredit Bank skal stille foreningen som om swapaftalen ikke var indgået.

Nykredit Bank har nedlagt påstand om afvisning, subsidiært frifindelse.

Parternes argumenter

Foreningen har anført, at bankens rådgivning var mangelfuld og kritisabel. Foreningen havde ikke forståelse for komplekse finansielle produkter, og banken rådgav ikke tilstrækkeligt om risiciene.

Nogle medlemmer blev foruroligede i forbindelse med regnskabet for 2009, hvor renteswappens markedsværdi for første gang fremstod negativ. Banken beroligede foreningen på generalforsamlingen i 2010, og lovede fortsat budgetsikkerhed.

Foreningen blev ikke rådgivet af administrator, der alene oplyste, at det var dyrt at omlægge, uanset om der var tale om renteswap eller fastforrentet lån.

Efterfølgende er markedsværdien yderligere forværret. Endvidere har foreningen været tvunget til at afdrage mere end forudsat, hvilket belaster foreningens likviditet. Der skal i 2016 optages nye lån for at opfylde forpligtelserne på den eksisterende aftale. Usikkerheden med hensyn til foreningens fremtidige økonomi medfører, at boligerne er svære at sælge, og at ejendommens vedligeholdelse forsømmes.

Der blev ikke udarbejdet en hensigtsmæssighedstest i henhold til de såkaldte MiFID-regler, der trådte i kraft den 1. november 2007, hvilket var før renteswapaftalens ikrafttræden.

Efter generalforsamlingen i 2010 iværksatte foreningen en undersøgelse af finansieringen, og i november 2011 begyndte udarbejdelsen af en klagen, der blev afvist af banken. I januar 2014 genoptog foreningen sagen over for banken.

Foreningen har ikke udvist passivitet og kravet er ikke forældet. Foreningen har forholdt sig aktivt, idet den flere gange har sat spørgsmålstegn ved hensigtsmæssigheden af swapaftalen over for banken. Forældelsesfristen er overholdt, idet foreningen har reageret inden for tre år efter markedsværdien blev negativ.

Nykredit Bank har til støtte for afvisningspåstanden anført, at foreningen er erhvervskunde, og at de indgåede finansielle forretninger er produkter, der entydigt er målrettet erhvervskunder. Sagen bør derfor afvises som erhvervsmæssig, jf. Ankenævnets vedtægter § 2.

Til støtte for frifindelsespåstanden har Nykredit Bank anført, at den ikke har handlet ansvarspådragende over for foreningen i forbindelse med det beskrevne forløb. Foreningen blev efter datidens forhold informeret om de væsentligste karakteristika og risici ved finansieringen.

På aftaletidspunktet var det ikke sædvanlig praksis at medregne markedsværdien af en renteswap ved udarbejdelsen af foreningens regnskab og opgørelsen af handelsværdien. Banken havde i sin rådgivning i 2006 ikke mulighed for at tage højde for udtalelserne fra henholdsvis Erhvervs- og Selskabsstyrelsen, der kom i september 2009, og fra Erhvervs- og Byggestyrelsen, der kom i februar 2010.

Banken var ikke forpligtet til at udarbejde egnethedstest eller hensigtsmæssighedstest i forbindelse med omlægningen af renteswappen i november 2007, hvor MiFID-reglerne var trådt i kraft. En eventuel test ville i øvrigt have vist, at forretningen var egnet og hensigtsmæssig for foreningen, hvilket bl.a. skyldes, at der var tale om tilpasning af en eksisterende aftale. Foreningen blev bistået af administrator i forbindelse med omlægningen. En eventuel manglende overholdelse af reglerne om egnetheds- og hensigtsmæssighedstest medfører endvidere ikke i sig selv erstatningsansvar.

Banken har ved flere lejligheder tilbudt at afhjælpe det forhold, at foreningen som følge af det faldende renteniveau afdrager mere på realkreditlånet end forventet ved f.eks. at stille kredit til rådighed eller at omlægge realkreditlånet til et lån med afdragsfrihed.

Et eventuelt krav er forældet eller bortfaldet som følge af passivitet. Foreningen har hver eneste måned modtaget en opgørelse af markedsværdien. Renteswappen har været nævnt i samtlige årsrapporter siden regnskabsåret 2008/2009, ligesom den har været drøftet på alle generalforsamlingerne fra november 2009 og frem. Foreningen burde derfor have reageret langt tidligere, hvis den mente, at den havde et krav mod banken. Foreningen drøftede allerede i februar 2011 en eventuel klage.

Hvis foreningen mener, at de højere afdrag gav anledning til et krav mod banken, vil en eventuel suspension af forældelsen vedrørende dette forhold ophøre senest ved i forbindelse med generalforsamlingen i november 2010, hvor spørgsmålet blev drøftet. Eftersom klagen først er indgivet i juli 2014, vil et sådant krav også være forældet. Derudover er problemstillingen drøftet i august 2011 og nævnt på generalforsamlingen i 2011, hvilket yderligere har medvirket til, at et eventuelt krav som følge heraf er bortfaldet som følge af passivitet.

Ankenævnets bemærkninger

Indledningsvis bemærkes, at Ankenævnet ikke finder, at sagen bør afvises som erhvervsmæssig.

Klageren, der er en andelsforening, indgik i 2006 en renteswapaftale med Nykredit Bank i tilknytning til foreningens realkreditlån, hvorved renten på realkreditlånet blev låst fast.

Aftalen udviklede sig negativt for foreningen, da renteniveauet efterfølgende faldt.

Det følger af forældelseslovens § 3, stk. 1, at erstatningskrav baseret på rådgivningsansvar forældes efter tre år regnet fra rådgivningstidspunktet. Efter forældelseslovens § 3, stk. 2, skal forældelsesfristen, hvis fordringshaver er ubekendt med kravet, regnes fra den dag, da fordringshaveren fik eller burde have fået kendskab til kravet.

Foreningen fik løbende tilsendt markedsværdiopgørelser, der fra og med slutningen af 2008 viste en betydelig negativ markedsværdi. Den negative markedsværdi fremgik af foreningens årsrapporter for 2009 og 2010 og påvirkede opgørelsen af andelskronen. I november 2010, hvor foreningen ønskede at omlægge til et 4 % fastforrentet lån, og hvor markedsværdien af renteswappen var negativ for foreningen med 6.680.825 kr., deltog banken i foreningens generalforsamling. Til brug for drøftelserne på generalforsamlingen udarbejdede banken et planchesæt med beskrivelse af renteswappen, herunder vedrørende markedsværdiudviklingen, rentefølsomheden, udviklingen i restgælden på renteswappen sammenholdt med restgælden på det underliggende lån samt markedsværdiens betydning for andelskronen.

Ankenævnet finder på den baggrund, at foreningen i hvert fald tidligere end tre før forældelsen blev afbrudt ved sagens indbringelse for Ankenævnet den 11. juli 2014 havde tilstrækkeligt kendskab til konsekvensen af bankens rådgivning til at rejse et eventuelt erstatningskrav.

Foreningens eventuelle erstatningskrav var derfor forældet, da sagen blev indbragt for Ankenævnet.

Foreningen får herefter ikke medhold i klagen.

Ankenævnets afgørelse

Klageren får ikke medhold i klagen.