Afgørelse

Placering af garantmidler i pensionsordning i strid med 20 %-reglen i puljebekendtgørelsen. Indsigelse om mangelfuld rådgivning i forbindelse med tegning af garantbeviser i Sparekassen Østjylland. Spørgsmål om ansvar som følge af mangelfulde oplysninger om sparekassens økonomiske forhold. Oprettelse af garantbørs.

Medhold klager

Indledning

Denne sag vedrører, om Sparekassen Østjylland pådrog sig et erstatningsansvar for klagernes tab ved at tillade placering af kapitalpensionsmidler i garantkapital i strid med 20 %-reglen i puljebekendtgørelsen, ved ikke at have givet tilstrækkelige oplysninger om risikoen forbundet med indskud af garantkapital eller ved at give urigtige informationer om sparekassens økonomi m.v. Desuden vedrører sagen, om sparekassens beslutning om stop for indløsning af garantkapital og etablering af en garantbørs var i strid med sparekassens vedtægter.

Sagens omstændigheder

Klagerne M og K var kunder i Sparekassen Østjylland, hvor de den 1. april 2005 tegnede garantkapital for 20.000 kr. hver. For M’s vedkommende indgik garantkapitalen i hans kapitalpensionsordning i sparekassen.

I forbindelse med tegningerne modtog klagerne begge en ”kvittering for indbetalt garantkapital kr. 20.000,00”, hvoraf fremgår:

"…

Ovennævnte er indtrådt som garant i Sparekassen Østjylland i henhold til Sparekassen Østjyllands til enhver tid gældende vedtægter.

Garantikapitalen hæfter for Sparekassen Østjyllands forpligtelser og er derfor ikke omfattet af Finansrådets indskydergarantiordning.

…

Indbetalt garantikapital kan ikke kræves indløst, men udbetales alene efter anmodning, såfremt Sparekassen Østjylland samtykker.

…"

K underskrev tillige en kopi af ovennævnte kvittering, hvor der over underskriftsfeltet var anført følgende:

"…

Undertegnede bekræfter ved sin underskrift af kopi af nærværende kvittering, at have modtaget information om garantikapitalens forpligtelse.

…"

Beløbene blev indsat på to separate konti i sparekassen benævnt ”Garantbevis”. Af M’s pensionsoversigt fremgik desuden en parentes med teksten ”ansv. inskudskap” ud for kontonummeret.

Den 7. marts 2007 tegnede M yderligere garantkapital i sin pensionsordning for 61.000 kr. Han modtog i den forbindelse en kvittering med samme ordlyd som ovennævnte sammen med sparekassens dagældende vedtægter.

Følgende fremgår af bekendtgørelse nr. 1464 af 13. december 2006 blandt andet om anbringelse af pensionsmidler i særskilte depoter:

”§ 12. Opsparingen i den enkelte ordning skal anbringes på en eller flere af følgende måder:

….

7) I sparekassers beviser for garantikapital og andelskassers beviser for andelskapital, såfremt beviserne ifølge sparekassens eller andelskassens vedtægter er omsættelige.

…

Stk. 14. Anvendes midler i særskilte depoter til anbringelse i de i stk. 1, nr. 3, 6-7, 9 og 10 nævnte aktiver, må værdien af værdipapirer udstedt af en enkelt emittent ikke overstige 20 pct. af kundens opsparing i samme pengeinstitut placeret på kontantforrentede indlånskonti samt i særskilte depoter. Op til 20 pct. af kundens opsparing i særskilte depoter kan anbringes i de i stk. 1, nr. 8, nævnte aktiver. Et beløb svarende til det efter pensionsbeskatningsloven maksimale tilladte årlige indskud på en kapitalpensionsordning kan dog altid anbringes i værdipapirer omfattet af stk. 1, nr. 3 og 5-10.

Stk. 15. Pengeinstituttet skal påse, at reglerne om anbringelse af midler i særskilt depot, jf. stk. 1, 2, 10, 11, og 14, er overholdt.”

Det maksimale tilladte årlige indskud på en kapitalpensionsordning var i 2007 43.100 kr.

Der er under sagen fremlagt en oversigt pr. 31. december 2011 over M’s kapitalpension i sparekassen, hvoraf fremgår en samlet værdi på 95.879,17 kr., hvoraf værdien af garantkapitalen udgjorde 81.000 kr.

Den 5. november 2008 indførte sparekassen et opsigelsesvarsel på garantkapital. I den forbindelse sendte sparekassen følgende brev til garanterne:

"…

Grundet den ekstraordinære krisesituation på de finansielle markeder indstiller brancheorganisationen Lokale Pengeinstitutter meget kraftigt, at foreningens garantsparekasser straks indfører et midlertidigt stop for indløsning af garantikapital.

Sparekassen Østjylland har besluttet at efterkomme denne indstilling, men p.g.a. vores meget høje solvens og likviditet i en modificeret udgave.

Vi indfører derfor et opsigelsesvarsel på garantikapital.

Fremover vil Sparekassen Østjyllands bestyrelse på sine møder tage stilling til ønsker om udbetaling. Dette for at sikre, at vi i disse turbulente tider altid er forsvarligt dækket egenkapitalmæssigt.

…"

M har anført, at han i efteråret 2011 spurgte sparekassen, om det var muligt at indløse garantkapitalen og føre midlerne tilbage til hans kapitalpension, men at sparekassen oplyste, at der ingen risiko var forbundet med at lade midlerne stå i garantkapital. Indklagede har bestridt dette.

I slutningen af 2011 udsendte Sparekassen en pressemeddelelse angående resultatet efter 3. kvartal, som blev betegnet som "meget tilfredsstillende".

Med virkning fra den 27. december 2011 besluttede sparekassens bestyrelse at suspendere indløsning af garantkapital. Samtidig indførte sparekassen et midlertidigt stop for nytegning af garantkapital og etablerede en såkaldt garantbørs, hvor sparekassens garanter kunne sælge deres garantkapital i det omfang der var købere. I den forbindelse offentliggjorde sparekassen følgende meddelelse:

"…

På baggrund af nye EU-regler og gældende lovgivning har Sparekassen Østjylland med virkning fra den 27. december 2011 indført en ny procedure for indløsning og videresalg af garantbeviser – en såkaldt garantbørs.

Med indførelsen af en garantbørs ønsker vi at sikre, at sparekassen altid har et stabilt og tilfredsstillende kapitalgrundlag.

Finanstilsynet har for nylig udsendt nye retningslinjer for fastsættelse af landbrugskunders værdier. Der er tale om meget nedsatte vurderinger, hvilket giver behov for nye nedskrivninger i sparekassen, som beklageligvis vil påvirke vores resultat for 2011 negativt.

Vi betragter derfor indførelsen af en garantbørs som en ansvarlig handling med det formål at beskytte vores garanter, kunder og sparekassen.

…"

Klagerne har anført, at de i december 2011 henvendte sig til sparekassen, da de havde set et indslag i Nyhederne, hvor en garant fortalte, at sparekassen havde indefrosset garantkapitalen. Klagerne har anført, at sparekassen ved deres henvendelse nedtonede situationens alvor.

Sparekassen Østjylland indgik med virkning fra den 21. april 2012 - på baggrund af et tilsynsbesøg og et solvenskrav fra Finanstilsynet - en aftale med Finansiel Stabilitet om overdragelse af sparekassens aktiver og passiver til et nystiftet selskab ved navn Sparebank Østjylland af 2012. Sparekassen blev erklæret konkurs den 23. april 2012.

Af sparekassens interne produktbeskrivelse vedrørende garantbeviser fremgår følgende:

"…

-Aftale om tegning af garantkapital kan alene ske efter tilbud om forudgående rådgivning efter nedenstående fastsatte principper, og aftalen og den ydede rådgivning skal altid dokumenteres skriftligt.

…

-Enhver rådgivningssituation tager udgangspunkt i, at garantbeviser er ansvarlig kapital, hvilket skal præciseres over for kunden. Herudover rådgives i henhold til de generelle god skik regler.

-Der kan således ikke erhverves garantbeviser eksempelvis via netbank.

…"

Under sagen har indklagede fremlagt en brochure om garantfordele, hvor følgende fremgår:

”… Ved tegning af garantbeviser for frie midler, pensionsmidler og børneopsparing, opfordrer sparekassen generelt til at sikre risikospredning…”

Klagerne har fremlagt en brochure udarbejdet af sparekassen rettet mod unge med titlen: "18:27 Garant – Sæt dit liv i scene". Af brochuren fremgår følgende:

"...

Garant – og garantfordele

Er du garant i sparekassen er vejen til en 18:27 åben – hvis ikke skal du som ung kunde kun betale et garantindskud på 1.000 kr. Så får du alle fordelene – og en god rente af dit indskud.

Hvert år bliver du inviteret til vores garantmøde med lækker mad og topunderholdning, ligesom du kan benytte dig af vores øvrige kulturelle tilbud til favørpris.

De nye tilbud finder du på vores hjemmeside og i bladet GarantNyt, som udkommer 2 gange om året.

…"

Klagerne har ligeledes fremlagt en skrivelse fra sparekassen fra april 2010 med overskriften "Nye garantfordele", som var vedlagt en oversigt over garantfordele, hvoraf fremgår:

"…

Forudsætningen er, at du indbetaler mellem 5.000 kr. og 150.000 kr. i garantkapital*

…

*Garantkapital/garantbeviser indgår i sparekassens basiskapital, og er derfor ikke dækket af indskydergarantifonden.

Du kan indskyde en ansvarlig garantkapital på mellem 5.000 – 150.000 kr. Sparekassen er ikke forpligtet til at indfri garantkapital.

Ved tegning af garantbeviser for frie midler, pensionsmidler og børneopsparing opfordrer sparekassen generelt til at sikre risikospredning.

…"

Følgende fremgår af sparekassens vedtægter:

"…

3.2 Ingen garant er forpligtet til at lade garantkapitalen indløse helt eller delvist, og ingen har krav herpå. Sparekassen er kun berettiget til at indløse garantkapital, såfremt antallet af garanter ikke dermed bringes under 1.000, og såfremt garantkapitalen ikke bliver mindre end 1. mio. kr., og såfremt sparekassens basiskapital ikke bliver mindre end kapitalkravet i henhold til lov om finansiel virksomhed.

…"

Parternes påstande

Den 11. december 2012 har klagerne indbragt sagen for Ankenævnet med påstand om, at FS Finans I (Sparebank Østjylland af 2012) skal betale 101.000 kr. med tillæg af sparekassens højeste indlånsrente.

FS Finans I (Sparebank Østjylland af 2012) har nedlagt påstand om frifindelse.

Parternes argumenter

Klagerne har anført, at sparekassen i april 2005 rådede dem til at investere i garantbeviser, da de herved ville opnå en række fordele i sparekassen, herunder bedre forrentning af de penge de investerede.

M henvendte sig selv til sparekassen i marts 2007 for at høre om muligheden for en bedre forrentning af resten af sin kapitalpension. Han blev i den forbindelse anbefalet at investere flere midler fra kapitalpensionsordningen i garantkapital.

Det var M’s hensigt at indløse garantkapitalen igen på et senere tidspunkt og føre midlerne tilbage i kapitalpensionsordningen.

Ved M’s henvendelse herom i efteråret 2011 fik han at vide, at der ikke var nogen grund til at flytte midlerne, da sparekassen var økonomisk velfunderet, og der ingen risiko var forbundet med at lade midlerne stå.

De blev på intet tidspunkt gjort opmærksom på den risiko, der var forbundet med investeringen i garantkapital.

Det salgsmateriale, som sparekassen anvendte i forbindelse med salg af garantbeviser, ensidigt fokuserede på garanternes fordele, men ikke, eller kun i meget beskedent omfang, omtalte den risiko, der var forbundet med investeringen.

Efter at have set et indslag i Nyhederne i december 2011 blev de bekymrede og henvendte sig derfor til sparekassen. Sparekassen nedtonende imidlertid situationens alvor.

De blev aldrig gjort bekendt med betingelserne for indløsning af garantkapital, som det fremgår af sparekassens vedtægter. De er derimod bekendte med, at det indtil primo 2012 var fast praksis i sparekassen at indløse garantbeviser.

De blev aldrig informeret om, at indløsningen af garantbeviser kunne stoppes uden varsel.

Sparekassens beslutning om, at garantbeviser ikke længere kunne indløses, blev tilsyneladende truffet, selvom ingen af betingelserne i vedtægternes pkt. 3.2 var opfyldte.

Den gældende EU-bekendtgørelse om opgørelse af basiskapital indeholder umiddelbart heller ingen bestemmelser, der nødvendiggjorde ændringer i reglerne for sparekassen.

Garanterne blev alene orienteret om ændringen af praksis vedrørende indløsning af garantbeviser ved en meddelelse på sparekassens hjemmeside i januar 2012, og således efter, at beslutningen om at ændre praksis var effektueret.

Da sparekassen samtidig havde standset for salg af nye garantbeviser, var der ingen købere på garantbørsen, hvilket i praksis medførte, at børsen ikke kom til at fungere.

Sparekassen afgav vildledende og urigtige beskrivelser om baggrunden for beslutningen for indførelsen af garantbørsen, og sørgede derudover ikke for hensigtsmæssig eller fyldestgørende information.

Sparekassen har overtrådt bekendtgørelsen om god skik for finansielle virksomheder, da der var et åbenbart rådgivningsbehov ved salg af ansvarlig kapital med sparekassen som modpart.

Rådgivningsforpligtelsen må som minimum omfatte en beskrivelse af risikoen for, at garantkapitalen ikke kan indløses, herunder om dette kan ske som følge af sparekassens kapitaltab, eller om det derudover kan ske som følge af en ensidig beslutning truffet af sparekassens ledelse.

Forskellen er afgørende, da det ikke er muligt på forhånd at vurdere, hvad ledelsen måtte beslutte, mens det er muligt ved undersøgelse af sparekassens økonomi at danne sig et indtryk af risikoen for, at sparekassens ansvarlige kapital bliver berørt.

I april 2012 hørte de i radioen, at sparekassen var gået konkurs og at deres penge derfor var tabt.

FS Finans I (Sparebank Østjylland af 2012) har anført, at klagerne blev oplyst om de med investeringerne forbundne risici i forbindelse med den individuelle og personlige rådgivning forud for tegningen af garantkapital.

Som det fremgår af kvitteringerne blev klagerne utvivlsomt orienteret om, at garantkapitalen havde karakter af ansvarlig kapital, og at garantkapital hæfter for sparekassens øvrige forpligtelser.

Indklagede er ikke i besiddelse af underskrevne kvitteringer for M’s tegninger, men det må anses for sandsynligt, at tilsvarende kvitteringer er udleveret i forbindelse hermed.

Det kan således hverken på tidspunktet for klagernes investering eller senere have været uklart for klagerne, at deres investering i garantbeviser var forbundet med risiko.

Allerede af den grund har klagerne ikke godtgjort, at sparekassen har ydet mangelfuld eller forkert rådgivning, og sparekassen har derfor ikke handlet ansvarspådragende i forhold til klagerne, ligesom reglerne om god skik ikke er blevet tilsidesat.

Den omstændighed, at det primære fokus med det markedsføringsmateriale, der er fremlagt i sagen, er de fordele, som var forbundet med tegning af garantkapital, kan ikke føre til et andet resultat.

Hertil kommer, at garantkapitalens karakter af ansvarlig kapital, som fortabes i tilfælde af pengeinstituttets konkurs, må anses for et almindeligt kendt forhold, herunder særligt efter konkursen i Løkken Sparekasse i februar 2009.

Garantkapitalen i sparekassen har desuden aldrig været umiddelbar indløselig. Også forud for indførelsen af garantbørsen kunne garantkapital først komme til udbetaling efter en samtale med en rådgiver og efter en konkret godkendelse fra direktionen.

Allerede i november 2008 indførte sparekassen et egentligt men midlertidigt opsigelsesvarsel på indfrielsen af garantkapital. Det skete på anbefaling fra Lokale Pengeinstitutter. Klagerne var eller burde også af denne grund være bekendt med, at garantkapital ikke kan sidestilles med almindeligt indlån.

Såvel sparekassens interne retningslinjer for rådgivning i forbindelse med tegning af garantkapital som markedsføringsmaterialet rettet mod potentielle garanter understøtter, at proceduren i forbindelse med investering af pensionsmidler i garantkapital indebar rådgivning om risikospredning.

Såfremt Pengeinstitutankenævnet måtte komme frem til, at M’s seneste tegning af garantkapital for 61.000 kr. i marts 2007 skete i strid med 20 %-reglen, kan sparekassens eventuelle undladelse af at påse overholdelsen af reglen ikke i sig selv indebære et erstatningsansvar for indklagede, idet de øvrige erstatningsbetingelser også skal være opfyldt, herunder at der skal være lidt et tab som følge af den eventuelle ansvarspådragende handling.

En eventuel erstatningssum vedrørende M’s garantkapital bør fratrækkes et bundfradrag på 43.100 kr.

Desuden bør der fratrækkes differencen mellem forrentningen af M’s garantkapital (4 %) og renten for almindelige indlån i sparekassen.

For så vidt angår M’s henvendelse i sparekassen i efteråret 2011 var det M’s egen beslutning ikke at anmode om udbetaling af garantkapitalen. Den pågældende rådgiver kan desuden ikke bekræfte det af klagerne anførte vedrørende hendes bemærkninger i den forbindelse.

Klagerne var desuden ikke berettiget til at opfatte en sådan eventuel udtalelse som en garanti for, at en konkurs ikke kunne indtræde, jf. blandt andet Ankenævnets afgørelse i sag nr. 253/2011.

Oprettelsen af garantbørsen udgjorde et sagligt tiltag, hvis formål det var at beskytte garantkapitalen samt sikre en lige mulighed for indløsning blandt garanterne.

Indførelsen af garantbørsen var motiveret af udsigten til strengere regulering af navnlig rentetilskrivning samt forventningen om et øget solvensbehov, hvilket utvivlsomt kunne medføre et øget pres på garantkapitalen.

Det fremgår udtrykkeligt af pkt. 3.2. i vedtægterne, at ingen garant har krav på at få sin garantkapital indløst. Indførelsen af en garantbørs var derfor forenelig med sparekassens vedtægter.

En mere kritisk omtale af sparekassens økonomi frem til indførelsen af garantbørsen pr. 27. december 2011, ville alene have fremrykket det tidspunkt, hvor sparekassen, som en konsekvens af garantkapitalens status som efterstillet al anden gæld, alligevel havde været nødsaget til at indføre skærpede krav vedrørende indløsning af garantkapitalen. Det kan derfor ikke kritiseres, at bestyrelsen – som det mindre i det mere – valgte at indføre en garantbørs.

Klagerne har derfor ikke dokumenteret den nødvendige årsagssammenhæng mellem indførelsen af garantbørsen og klagernes tab.

For så vidt angår klagernes henvendelse til sparekassen efter garantbørsens indførelse vidste eller burde den pågældende medarbejder ikke vide, at sparekassen i april 2012 ville gå konkurs. Der er således ikke årsagssammenhæng mellem de påståede ytringer og klagernes tab.

Ankenævnets bemærkninger

Indklagede har oplyst, at det var fast praksis i Sparekassen Østjylland, at der i forbindelse med tegning af garantkapital blev orienteret om, at investeringen havde karakter af ansvarlig indskudskapital. Ankenævnet finder, at dette bestyrkes af den fremlagte interne produktbeskrivelse.

I forbindelse med tegningen af garantkapital underskrev klageren H en kvittering, hvoraf det fremgår, at garantkapital hæfter for sparekassens forpligtelser, og at garantkapital ikke kan kræves indløst; men alene udbetales efter anmodning, såfremt Sparekassen Østjylland samtykker, hvilket indholdsmæssigt svarer til vedtægternes pkt. 3.2.

Ankenævnet lægger til grund, at klageren M ligeledes modtog de fremlagte kvitteringer i forbindelse med tegningen i 2005.

På baggrund af ovenstående finder Ankenævnet, at klagerne vidste eller burde have vidst, at deres garantindskud var ansvarlig kapital, som de risikerede at miste, hvis sparekassen fik økonomiske problemer. Klagerne havde ikke grundlag for at tro, at de i en sådan situation ville få mulighed for at indløse deres garantindskud.

Ankenævnet finder herefter ikke, at sparekassen har pådraget sig et erstatningsansvar i forbindelse med klagernes oprindelige tegning af garantkapital.

Det forhold, at sparekassen i det fremlagte markedsføringsmateriale har fremhævet fordelene frem for risikoen ved at være garant, kan ikke i sig selv medføre et erstatningsansvar.

Den 7. marts 2007 tegnede M yderligere garantkapital i sin pensionsordning for 61.000 kr. Placeringen i sparekassens garantbeviser oversteg således både grænsen på 20 % og grænsen for indskud på en kapitalpensionsordning, som i 2007 var 43.100 kr., jf. § 12, stk. 14 i puljebekendtgørelsen (bekendtgørelse nr. 1464 af 13. december 2006) jf. pensionsbeskatningslovens § 16, stk. 1.

Disse begrænsninger i mulighederne for at placere pensionsmidler i blandt andet garantbeviser udstedt af en emittent har til formål at beskytte pensionsopsparingen.

Da sparekassen ved rådgivning af M ikke har iagttaget disse regler, finder Ankenævnet, at klageren skal stilles som om, han i 2007 kun havde placeret 43.100 kr. i garantbeviser i Sparekassen Østjylland. Ankenævnet finder ikke der er tilstrækkeligt grundlag for at fratrække forrentningen af garantkapitalen, da det er sandsynligt, at M kunne have opnået en tilsvarende forrentning ved at placere den del af midlerne, som oversteg 43.100 kr. på anden måde, eventuelt som garantkapital i en anden sparekasse.

Bestemmelsen i sparekassens vedtægter pkt. 3.2 opregner en række tilfælde, hvor sparekassen ikke måtte indløse garantkapital. Bestemmelsen kan ikke forstås således, at sparekassen ikke i andre tilfælde var berettiget til at stoppe for indløsning af garantkapital. Det følger således af bestemmelsen, at ingen garant har krav på at få sin garantkapital indløst.

Ankenævnet finder derfor, at sparekassens beslutning om pr. 27. december 2011 at lukke for indløsning af garantkapital var forenelig med sparekassens vedtægter. Tilsvarende gælder for beslutningen om at etablere en garantbørs, der i øvrigt ikke ses at have stillet klagerne ringere, end hvis denne ikke var etableret.

På et ikke oplyst tidspunkt i 2011 offentliggjorde sparekassen resultatet for 3. kvartal. Resultatet blev betegnet som "meget tilfredsstillende". Senere på året betød nye retningslinjer fra Finanstilsynet, at sparekassens nedskrivninger ikke var tilstrækkelige og blandt andet på den baggrund besluttede sparekassen at suspendere indløsningsadgangen for garantkapital.

Ankenævnet finder det ikke godtgjort, at sparekassen i forhold til klagerne begik fejl eller forsømmelser i forbindelse med de offentliggjorte meddelelser.

Vedrørende klagernes kontakt til sparekassen i efteråret 2011 samt i december 2011 kunne klagerne ikke berettiget opfatte sparekassens medarbejders eventuelle opfattelse af sparekassens fremtid som en garanti for, at en eventuel konkurs ikke kunne indtræde, hvorfor klagerne ikke får medhold i deres påstand.

Ankenævnets afgørelse

Ankenævnets afgørelse

FS Finans I skal inden 30 dage betale 17.900 kr. til M.

Klagerne får ikke i øvrigt medhold i klagen.

Klagerne får klagegebyret tilbage.