Indsigelse mod beløbsbegrænset kaution og opkrævning af misligholdelsesrente fra kautionisten.
| Sagsnummer: | 527/2010 |
| Dato: | 21-11-2011 |
| Ankenævn: | John Mosegaard, Hans Daugaard, Niels Bolt Jørgensen, Morten Bruun Pedersen og Karin Sønderbæk |
| Klageemne: |
Kaution - omfang
Rente - øvrige spørgsmål Kaution - hæftelse Kaution - øvrige spørgsmål |
| Ledetekst: | Indsigelse mod beløbsbegrænset kaution og opkrævning af misligholdelsesrente fra kautionisten. |
| Indklagede: | Jyske Bank |
| Øvrige oplysninger: | |
| Senere dom: | |
| Pengeinstitutter |
Indledning.
Denne sag vedrører klagerens indsigelser imod, at Jyske Bank kan gøre en kautionsforpligtelse gældende overfor ham samt opkræve misligholdelsesrente af et eventuelt skyldigt beløb i henhold til kautionen.
Sagens omstændigheder.
Klageren F er far til sin søn S, der i 2007 havde en virksomhed V med en kassekredit på 100.000 kr. i Jyske Bank.
Banken har anført, at V i marts 2007 anmodede om få forhøjet kredittens maksimum til 1.500.000 kr. F tilbød at stille en beløbsbegrænset kaution på 1.300.000 kr., således at omkostninger til tinglysning af pantebreve vedrørende S’ egne aktiver kunne spares. Banken accepterede forslaget.
Den 16. marts 2007 underskrev F en kautionserklæring, hvoraf fremgår:
"…
Til sikkerhed for prompte og skadesløs betaling af, hvad
…[V]
CVR-nr. …
måtte være eller blive Jyske Banks afdelinger og datterselskaber i Danmark og i udlandet skyldig, herunder renter, provision, overtræk og omkostninger, indestår undertegnede
…[F]
CPR/SE-nr. …
herved som selvskyldnerkautionist. Kautionistens forpligtelse er begrænset til kr. 1.300.000,00 af det til enhver tid skyldige beløb. Undertegnede er gjort bekendt med og erklærer sig indforstået med, at kautionsforpligtelsen omfatter såvel den forhøjelse af lånet/kreditten, som er etableret samtidig med kautionsforpligtelsen som allerede etableret gæld.
Generelle betingelser
…
Vilkår for kautionsforpligtelsen
Det betyder kautionen for dig
Din kautionsforpligtelse i henhold til denne erklæring betyder, at banken straks vil kræve det kautionssikrede engagement indbetalt af dig, hvis låntager uanset af hvilken årsag ikke kan eller vil betale. Hvis situationen skulle opstå, vil du få et brev fra banken, om at du med en frist på 8 dage skal betale det beløb, som låntager skylder og som du kautionerer for. Hvis du ikke betaler eller aftaler en afdragsordning med banken, vil du kunne forvente sagen overgivet til retslig inkasso med yderligere udgifter for dig til følge. Hvis låntager er et koncernforbundet selskab eller et selskab som du helt eller delvist ejer, er banken dog berettiget til straks at modregne fordringen i dit eventuelle indestående i banken, jf. nedenstående afsnit om modregning.
Hæftelsens omfang
Samtlige kautionister og ethvert pant stillet af tredjemand hæfter indbyrdes solidarisk for:
a) | Lån/kreditter med tillæg af renter, provision og lignende. Hertil kommer overtræk, ubetalte afdrag samt renter, herunder misligholdelsesrenter, provision og lignende heraf. |
Misligholdelsesrente beregnes af hele det skyldige beløb. | |
b) | Inkasso og sagsomkostninger, fogedgebyr mv. ved inddrivelse af de i a) nævnte krav hos låntager. |
c) | Kravet opgjort i henhold til punkt a) og b) med tillæg af løbende misligholdelsesrente fra det tidspunkt kravet rettes mod den pågældende kautionist og tredjemandspantsætter. Misligholdelsesrenten svarer til bankens til enhver tid gældende generelle rentesats for ubevilget overtræk på Totalkonto, p.t. 24,25%. Rentesatsen oplyses på forlangende og fremgår i øvrigt af bankens prisbog. |
Den solidariske hæftelse ophører, når – og først når – der sker indbetaling fra de øvrige forpligtede.
Speciel for kautionister gælder, at udebliver låntager med hovedstol, afdrag eller renter, skal der inden 6 måneder efter de pågældende ydelsers forfaldsdag gives meddelelse til enhver af kautionisterne eller til den eller dem af disse, der er bemyndiget til at modtage meddelelsen på samtlige kautionisters vegne (For "privat kaution" er fristen 3 mdr.). Hvis banken undlader dette, taber den sit krav over for kautionisterne i det omfang, disses regreskrav mod låntageren er blevet forringet ved undladelsen, jf. lov om finansiel virksomhed § 47 eller § 48.
Banken må give henstand med betalinger. Kautionister og tredjemandspantsættere skal ikke give deres samtykke, men de har krav på en meddelelse fra banken, hvis det sker. I modsat fald nedsættes deres forpligtelser over for banken, i det omfang de kan dokumentere, at henstanden har medført væsentlige tab for dem.
…
Banken kan straks søge sig fyldestgjort for hele fordringen hos enhver kautionist eller enhver pantsætter, når den gæld, der er kautioneret for (selvskyldnerkaution) eller stillet sikkerhed for, er for[f]alden til betaling.
Hvis låntager, en kautionist eller en pantsætter kommer under bobehandling af enhver art, tvungen eller frivillig, har banken ret til at få dividende af sit fulde krav, indtil gælden er helt indfriet. Denne ret gælder også dividende af det regreskrav, som måtte tilkomme en kautionist eller tredjemandspantsætter, hvad enten regreskravet er blevet aktuelt før eller efter bobehandlingens begyndelse. Hvis indbetalinger fra låntager skulle blive omstødt, bliver kautionisters og tredjemandspantsætteres hæftelse opretholdt, uanset om de måtte have modtaget meddelelse om låntagers betaling.
…
Misligholdelsesbestemmelser
Uanset ovenstående er lån og kreditter ophævet, hvis låntager
a) standser sine betalinger
b) kommer under bobehandling
c) indleder forhandlinger om akkord, likvidation eller anden gældsordning.
…
Omkostninger
Ud over lånebeløbet/det trukne beløb samt kreditomkostninger (stiftelsesomkostninger, fremtidige renter m.v., forsendelses-/øvrige omkostninger) skal låntager betale
* | en af banken fastsat overtræksrente for bevilget og ubevilget overtræk |
* | et af banken fastsat gebyr for rykkerskrivelser |
* | bankens udgifter til varetagelse af sine interesser som panthaver, herunder eventuelt udlæg til forsikringspræmie |
* | en af banken fastsat misligholdelsesrente, når lån og kreditter opsiges til indfrielse som følge af misligholdelse. Misligholdelse beregnes af hele det skyldige beløb. |
* | bankens inkasso- og sagsomkostninger, fogedgebyr m.v i tilfælde af lånets/kredittens misligholdelse. |
Anvendelse af indbetalinger
Alle indbetalte beløb bruges først til at dække rente og provision og dernæst til at dække forfaldne afdrag og overtræk. Dette gælder også beløb, der er indbetalt af kautionister eller på anden måde stammer fra stillede sikkerheder.
…"
F har oplyst, at V’s driftresultat for 2007 var negativt med -35.539 kr.
F har anført, at banken uden hans vidende i november 2008 forhøjede V’s kredit til 5.000.000 kr.
F har videre anført, at V’s driftresultat for 2008 blev negativt med -1.076.338 kr. og at dette i det væsentligste må antages at være blevet realiseret i november 2008, hvor V’s kredit blev forhøjet. Bankens kreditudvidelse kan ikke være sket ud fra en vurdering af V’s eller S’ økonomiske forhold, men har alene været begrundet i én tro på, at S’ familie "ville træde til". Banken bestrider, at forhøjelsen skulle være blevet baseret herpå.
F har oplyst, at S gik i betalingsstandsning den 7. september 2009 og at F’s advokat A blev udmeldt som tilsyn. A forsøgte at gennemføre en samlet ordning omfattende F og banken, der repræsenterede mere end 90 % af de simple krav.
Af bankens brev af 5. oktober 2009 fremgår:
"…
Opsigelse af din kautionsforpligtelse for … [V’s] engagement …
…
Det skal oplyses, at … [V] har standset betalingerne. Som følge heraf er engagementet ophævet til omgående indfrielse.
Derfor må vi desværre – med øjeblikkelig virkning – opsige din kautionsforpligtelse, der pr. 07.09.2009 kan opgøres til
1.300.000,00 kr.
…
Som kautionist har du en frist på 10 dage til at indfri forpligtelsen. Hvis dette ikke er muligt, beder vi dig kontakte os inden fristens udløb for en nærmere drøftelse af sagen.
Hvis du ikke indfrier forpligtelsen, eller vi ikke har accepteret en afviklingsaftale inden fristens udløb, vil vi uden yderligere henvendelser gøre forberedelse til at sende sagen til inkasso hos vores advokat.
I henhold til Renteloven vil vi kræve dækning for egne omkostninger og de omkostninger, der opstår ved at sagen sendes til inkasso hos advokat.
Kopi af anmeldelsen vedlægges.
…"
Ved brev af 21. oktober 2009 rettede A henvendelse til banken. Af fremlagt korrespondance frem til 12. februar 2010 fremgår, at parterne - forgæves - forhandlede om en "Likvidationsaftale" og en "Aftale om gældsindfrielse" for S og hans samlever K.
F har oplyst, at der den 16. november 2009 blev afholdt et møde med deltagelse af ham selv, banken og A. Der pågik en række drøftelser frem til den 12. februar 2010. Det har hele tiden været hans opfattelse, at forhandlingerne tillige inkluderede kautionsforpligtelsen. Banken har ikke i perioden sendt påmindelser om at betale i henhold til kautionen. Banken har anført, at kautionsforpligtelsen på intet tidspunkt er nævnt i diverse aftaleudkast m.m., hvorfor banken står uforstående overfor klagerens synspunkt. Det er korrekt, at F og A sigtede efter en løsning, der kunne give F et provenu, som ville dække hans kautionsforpligtelse. Dette er dog irrelevant, da det ikke var muligt at forhandle en aftale på plads mellem S, V, F og banken.
Den 11. marts 2010 blev S taget under konkursbehandling ved Sø- og Handelsrettens skifteret.
Af bankens mail af 26. maj 2010 fremgår:
"…
Hej …[F’s advokat] og … [F]
Jeg afventer stadigvæk kautionsindbetalingen fra .. [F] – og nu vil jeg ikke vente længere.
Hvis … [F] ikke inden mandag den 31. maj 2010 indfrier forpligtelsen, vil vi uden yderligere henvendelser sende sagen til inkasso hos advokat. I h.t. Renteloven vil vi kræve dækning for egne omkostninger og de omkostninger, der opstår ved at sagen sendes til inkasso hos advokat.
…"
Af mail af 2. juni 2010 fra F’s advokat til banken fremgår, at F ønskede spørgsmål om hans kautionsforpligtelse indbragt for Pengeinstitutankenævnet og at F havde tilkendegivet at ville indfri forpligtelsen, hvis afgørelsen måtte give banken medhold.
Af bankens brev af 2. juli 2010 til F’s advokat fremgår:
"…[F]– indbetaling af kautionsforpligtelse
I fortsættelse af din mail af 02. juni 2010 omkring indbringelse af kautionsforpligtelsen for pengeinstitutankenævnet har vi drøftet sagen igen. Vi er ikke indstillet på at afvente sagsbehandlingen af en klage til pengeinstitutankenævnet.
Det er fortsat bankens opfattelse, at … [F] straks skal indbetale sin kautionsforpligtelse. Såfremt dette ikke sker inden 09. juli 2010 vil sagen blive overgivet til advokat.
Renten fra opsigelse… af kautionsforpligtelsen er bankens misligholdelsesrente, p.t. 25,00% og allerede nu er indbetalingskravet steget fra 1.300.000,00 kr. til1.547.207,47 kr.som det fremgår af vedlagte kontoudtog.
Som vi tidligere har drøftet, er der en række afgørelser fra pengeinstitutankenævnet vedr. kautionsforhold, som vi kan henvise til:
*41/2009 | 307/2002 | 52/1999 | 339/1996 |
535/1995 | 193/1995 | *746/1994 | *402/1993 |
(* tidligere fremsendt)
Såfremt kautionsforpligtelsen er indbragt for pengeinstitutankenævnet bedes en kopi fremsendt til banken.
Kautionsbeløbet imødeses på denne baggrund indbetalt.
…"
Af F’s mail af 6. juli 2010 til banken fremgår:
"…
Jeg henviser til Deres brev af 2. juli 2010, hvorved De kræver kautionsbeløbet indbetalt. Som bekendt finder jeg kravet uberettiget, og lader dette indbringe for pengeinstitutankenævnet.
Beløbet kr. 1.300.000 indbetales herved. Indbetalingen sker dog under protest med henvisning til de indsigelser, som advokat … [A] har fremsat overfor banken på mine vegne. Jeg tager forbehold for at kræve beløbet tilbagebetalt, hvis jeg får medhold ved pengeinstitutankenævnet.
Jeg afviser rentekravet, der ikke er opgjort efter rentelovens bestemmelser.
…"
F har under sagens forberedelse bl.a. fremlagt posteringsoversigter for V’s konto i perioden fra marts 2007 til juli 2010.
Parternes påstande.
Klageren har den 22. september 2010 indbragt sagen for Ankenævnet med påstand om, at Jyske Bank skal anerkende et helt eller delvist bortfald af hans kautionsforpligtelse samt at banken af et eventuelt krav kun kan kræve forrentning efter renteloven.
Jyske Bank har nedlagt påstand om frifindelse.
Parternes argumenter.
Klageren har bl.a. anført:
at | kreditudvidelsen fra 1,5 mio. kr. til 5 mio. kr. forøgede V’s forpligtelser herunder vedrørende betaling af rente. De forøgede forpligtelser kunne ikke realistisk opfyldes af V. |
at | banken i henhold til aftalen og §§ 47-48 i lov om finansiel virksomhed har været forpligtet til at underrette ham om V’s udeblivelse med betaling af "hovedstol, afdrag eller renter" samt om henstand – og derfor så meget desto mere om en kreditudvidelse, der på baggrund af V’s økonomiske forhold antagelig er meddelt i forbindelse med et konstateret overtræk på kreditten og derfor er blevet anvendt til at afværge overtrækket og finansiere i hvert fald betaling af renter på kreditten. |
at | S på tidspunktet for forhøjelsen i november 2008 var i besiddelse af en ejendom med en betydelig friværdi. |
at | han - såfremt han var blevet underrettet om kreditudvidelsen - havde haft mulighed for at træffe rette foranstaltninger ved bl.a. at opnå pant i S’ ejendom, hvilket han på grund af S’ konkurs nu er afskåret fra at søge sig fyldestgjort i. |
at | banken på grund af forhøjelsen og den manglende underretning har forringet hans adgang til at søge regres og derfor har påført ham et tab, hvorfor banken helt eller i hvert fald delvist har fortab sit krav mod ham, jf. kautionsaftalen og §§ 47-48 i lov om finansiel virksomhed. |
at | han ikke har indgået en aftale med banken om, at et krav i forhold til ham skulle forrentes med bankens individuelt fastsatte "misligholdelsesrente" på 25 % medio 2009, men maksimalt rente efter rentelovens bestemmelser. |
at | banken under alle omstændigheder er afskåret fra at gøre sin "misligholdelsesrente" gældende, da den må anses for urimelig og banken ikke på tydelig måde i sit brev af 5. oktober 2009 gjorde opmærksom på, at der ville blive opkrævet en særlig rente, men tværtimod gav indtryk af, at der ville blive opkrævet rente efter renteloven, jf. næstsidste afsnit i brevet. |
at | Banken under alle omstændigheder ikke har ret til at kræve renters rente, således som banken tilsyneladende har gjort. |
at | den omhandlede kautionsaftale er afgivet uden for erhvervsforhold, jf. Pengeinstitutankenævnets praksis vedrørende far-søn-relationer samt blandt andet UfR 2010.1628. H og UfR 2010 B.s 409 ff. |
at | den på den omhandlede kassekredit stadigt stigende negative saldo og de meddelte kreditudvidelser, der typisk er sket på bagkant - efter et allerede konstateret overtræk, de facto er udtryk for henstand, som pengeinstituttet har haft pligt til at give klageren meddelelse om. |
at | han i hvert fald ikke skal betale rente for perioden 16. november 2009 til 12. februar 2010, hvor klageren på baggrund af de med advokat A som tilsyn førte drøftelser mellem klageren og pengeinstituttet berettiget forventede ikke at skulle betale i henhold til kautionsforpligtelsen, jf. rentelovens § 3, stk. 5. |
at | der af de fremlagte posteringsoversigter for V’s konto ses en negativ tendens, hvor den negative saldo støt er steget - af og til nedskrevet på grund af nogle større ekstraordinære indbetalinger, som primært har haft relation til S’ salg af nogle ejendomme. |
Jyske Bank har vedrørende påstanden om helt eller delvis bortfald af kautionsforpligtelsen bl.a. anført:
at | klageren i forbindelse med underskrift på kautionserklæringen hverken blev stillet i udsigt, at han ville blive orienteret eller blive bedt om at afgive accept, såfremt banken måtte vælge at yde [S] yderligere lån eller kreditter. |
at | klageren i forbindelse med underskrift på kautionserklæringen heller ikke betingede sig – såfremt banken måtte vælge at yde [V] yderligere lån eller kreditter – at han enten skulle orienteres herom, eller at banken skulle have hans accept forinden. |
at | det fremgår af den juridiske litteratur, at yderligere kreditgivning ikke har betydning for kautionistens hæftelse, da yderligere kreditgivning ikke sker for at forringe hovedmandens betalingsevne, men ud fra en vurdering af om det er en hensigtsmæssig disposition i det konkrete tilfælde. |
at | banken klart kan afvise klagerens og hans advokats formodning om, at forhøjelsen skulle være baseret på, at "… [S’] familie skulle træde til". Havde det været en forudsætning for bankens kreditudvidelse, ville "den konkrete familie" naturligvis have været involveret. |
at | klagerens og hans advokats anmodning om redegørelse for forløbet omkring kreditudvidelsen i 2008, herunder fremlæggelse af bilag samt oversigt over trækninger på kreditten, må afvises – dels under henvisning til at banken som pengeinstitut er underlagt lovbestemt tavshedspligt, bl.a. under hensyntagen til den enkelte kunde, og dels under henvisning til, at disse forhold er klageren uvedkommende, da han ikke kautionerer for forhøjelsen. Derudover udleveret vi, at principielle årsager ikke dokumenter m.m. vedrørende kundeforhold. |
at | lov om finansiel virksomhed §§ 47 og 48 omfatter "udeblivelse" af betaling af hovedstol, afdrag og renter herunder ubevilligede overtræk, men ikke forhøjelser eller bevilligede overtræk, som må sidestilles med forhøjelser. |
at | klagerens kautionserklæring er erhvervsmæssig, henset til hans reelle indflydelse i [S’] virksomhed. Klageren ejer ejendommen, hvor [V] driver sit galleri fra. Klageren har efter bankens oplysninger løbende været involveret i [V’s] løbende økonomiske beslutninger, indretning af galleri samt køb og opbevaring af varelager. |
at | F har haft kendskab til S og V’s økonomi både i kraft af familieforholdet og også henset til, at F var kreditor i forhold til S og V. Via A har der siden den 22. januar 2009 været oprettet en klientkonto til fordel for S og V, hvortil F har indbetalt større beløb, der løbende er blevet overført til S’ og V’s konti banken. F har ydet S lån lang tid før betalingsstandsningens indtræden. |
at | banken ikke har kendskab til, hvorvidt nogle større indbetalinger på S’ og V’s konti primært skulle stamme fra salg af ejendomme. Dette fremgår ikke af overførelsesreferencerne eller S’ oplysninger til banken. |
Banken har vedrørende påstanden om helt eller delvis bortfald af misligholdelsesrente anført:
at | det fremgår klart af den afgivne kautionserklæring, at der er aftalt en misligholdelsesrente. |
at | det fremgår af den juridiske litteratur, at indfrier kautionisten ikke sin kautionsforpligtelse efter påkrav herom, har kautionisten misligholdt sin betalingsforpligtelse. Som følge heraf kan kreditor kræve morarente af kautionisten efter rentelovens almindelige bestemmelser. |
at | det følger af Renteloven § 7, stk. 4, at rentelovens 7, stk. 1-3, som henviser til rentelovens § 5, ikke gælder for aftaler, der indgås af godkendte pengeinstitutter. |
at | henvisningen til rentelovens bestemmelser i bankens påkrav dateret den 5. oktober 2009 til klageren alene vedrører bankens omkostninger og omkostninger i forbindelse med overdragelse af sagen til inkasso hos advokat. |
Ankenævnets bemærkninger og konklusion.
Ankenævnet bemærker, at klageren ikke har rejst indsigelser angående Jyske Banks rådgivning i forbindelse med indgåelsen af kautionsforpligtelsen, hvorfor Ankenævnet lægger til grund, at klageren blev informeret om indholdet og konsekvenserne af forpligtelsen.
Ankenævnet bemærker videre, at det af den underskrevne kautionserklæring fremgår, at klageren er indforstået med, at kautionsforpligtelsen omfatter såvel en forhøjelse af kreditten som allerede etableret gæld.
Ankenævnet finder det ikke godtgjort, at der skulle være indgået en aftale mellem klageren og banken om, at V’s engagement ikke måtte udvides uden hans samtykke. Det bemærkes, at klagerens kautionsforpligtelse, der er beløbsbegrænset til 1.300.000 kr., ikke blev forøget som følge af bankens bevilling af yderligere kredit til V.
Ankenævnet lægger til grund, at banken har opfyldt sine forpligtelser til at give meddelelser til kautionisten i henhold til § 48 i lov om finansiel virksomhed.
Ankenævnet finder herefter ikke godtgjort forhold, som kan medføre, at klagerens kautionsforpligtelse overfor Jyske Bank skal bortfalde eller nedsættes.
Ankenævnet bemærker, at det af kautionserklæringen fremgår, at:
"Hæftelsens omfang
Samtlige kautionister og ethvert pant stillet af tredjemand hæfter indbyrdes solidarisk for:
a) | Lån/kreditter med tillæg af renter, provision og lignende. Hertil kommer overtræk, ubetalte afdrag samt renter, herunder misligholdelsesrenter, provision og lignende heraf. |
Misligholdelsesrente beregnes af hele det skyldige beløb. | |
b) | Inkasso og sagsomkostninger, fogedgebyr mv. ved inddrivelse af de i a) nævnte krav hos låntager. |
c) | Kravet opgjort i henhold til punkt a) og b) med tillæg af løbende misligholdelsesrente fra det tidspunkt kravet rettes mod den pågældende kautionist og tredjemandspantsætter. Misligholdelsesrenten svarer til bankens til enhver tid gældende generelle rentesats for ubevilget overtræk på Totalkonto, p.t. 24,25%. Rentesatsen oplyses på forlangende og fremgår i øvrigt af bankens prisbog." |
Ankenævnet finder, at det i kautionserklæringen er aftalt, at banken efter at have rettet sit krav mod klageren kan kræve beløbet forrentet med en misligholdelsesrente svarende til bankens til enhver tid gældende generelle rentesats for ubevilget overtræk på bankens "Totalkonto".
Det findes ikke godtgjort, at banken ved sit brev af 5. oktober 2009 eller senere må anses for helt eller delvist at have givet afkald på opkrævning af den aftale misligholdelsesrente eller at der er godtgjort omstændigheder, som kan medføre dette.
Ankenævnet finder herefter ikke, at der er grundlag for at tilsidesætte størrelsen af misligholdelsesrenten eller opkrævning af denne fra påkravsdatoen 5. oktober 2009.
Som følge heraf træffes følgende
a f g ø r e l s e :
Klagen tages ikke til følge.