Kaution, gyldighed, misligholdt gæld. Pant, realisation i åbent depot til dækning af overtræk.
| Sagsnummer: | 34/1991 |
| Dato: | 07-10-1991 |
| Ankenævn: | Peter Blok, Bjørn Bogason, Niels Busk, Søren Geckler, Allan Pedersen |
| Klageemne: |
Pant - realisation
Kaution - stiftelse |
| Ledetekst: | Kaution, gyldighed, misligholdt gæld. Pant, realisation i åbent depot til dækning af overtræk. |
| Indklagede: | |
| Øvrige oplysninger: | OF |
| Senere dom: | |
| Pengeinstitutter |
Medhold klager
Den 23. marts 1987 ydede indklagedes Aalborg afdeling 2 debitorer et erhvervslån på 200.000,- kr. og en driftskredit med en trækningsret på 300.000,- kr. i forbindelse med debitorernes køb af en kiosk.
Erhvervslånet skulle ifølge udlånskontrakten afvikles med en månedlig ydelse på 3.400,- kr., og til sikkerhed for lånet pantsatte debitorerne et løsøreejerpantebrev på 200.000,- kr. med pant i kioskens driftsinventar. Til sikkerhed for driftskreditten håndpantsattes et ejerpantebrev på 50.000,- kr. samt 2 ophørende livsforsikringspolicer. Derudover kautionerede henholdsvis klager 1 begrænset med 75.000,- kr. i form af en bankgaranti, der udløb 1. maj 1988, og en anden kautionist (ej klager under nærværende sag) begrænset med 75.000,- kr. med udløb 1. juni 1988.
Den 22. oktober 1987 bevilgede indklagede debitorerne et overtræk på driftskreditten på 200.000,- kr. gældende til 1. januar 1988, senere forlænget til 1. februar 1988.
Ved allonge af 3. december 1987 til erhvervslånet ændredes afviklingsbetingelserne, således at renter og provision skulle betales kvartalsvis ved forfald; endvidere skulle der pr. 1. november 1988 optages forhandlinger om lånets afvikling.
Den 18. maj 1988, hvor driftskredittens saldo udgjorde omkring 600.000,- kr. (negativ), blev den kautionist, der kautionerede samtidig med klager 1, frigjort. Samtidig aftaltes det med klager 1, at dennes kaution forlængedes til 1. maj 1989. Ifølge indklagede blev driftskredittens maksimum på dette tidspunkt nedskrevet til 200.000 kr. Af kontoudtogene fremgår denne nedskrivning først fra sidste halvdel af juli 1988.
Ved selvskyldnerkautionserklæring af 6. juni 1988 kautionerede klager 2 til sikkerhed for opfyldelse af de 2 debitorers nuværende og fremtidige forpligtelser af enhver art i forbindelse med kiosken, begrænset til 25.000,- kr. Det var i kautionserklæringen anført:
"banken kan give debitor enhver henstand uden min tilladelse. Henstand kan gives med afdrag, renter og provision."
Den 30. juni 1988 underskrev klager 3 en lignende selvskyldnerkautionserklæring begrænset til 50.000,- kr., og den 12. juli 1988 underskrev klager 4 en ligeledes tilsvarende selvskyldnerkautionserklæring også begrænset til 50.000,- kr.
På tidspunkterne for stiftelsen af de 3 sidstnævnte kautionsforpligtelser var gælden ifølge kassekreditten fortsat ca. 600.000 kr. Ifølge klagerne var også erhvervslånet misligholdt.
Den 18. juli 1988 hjemtog indklagedes Aalborg afdeling på vegne af debitorerne et valutalån på 300.000,- kr., hvis provenu blev afskrevet på driftskreditten, der herefter udviste en debetsaldo på ca. 317.000,- kr. pr. 22. juli 1988.
Den 10. marts 1989, hvor driftskredittens debetsaldo var 586.849,04 kr., meddelte afdelingen debitorerne, at man fandt det magtpåliggende, at kiosken afhændedes straks, ligesom indklagede forlangte at blive orienteret om salgsbestræbelserne. Såfremt forholdet ikke blev afklaret inden 14 dage, fandt indklagede det nødvendigt at orientere kautionisterne.
Ved skrivelse af 18. april 1989 til debitorerne med kopi til klager 2, 3 og 4 anmodede indklagede debitorerne om at indbetale overtræk på driftskreditten 410.165,49 kr., og den 24. april 1989 gjordes kautionsforpligtelsen gældende overfor klagerne.
Ved skrivelse af 1. maj 1989 til debitorerne med kopi til klagerne meddelte indklagede, at man var indstillet på at udskyde opsigelsen af kautionen til 30. juni 1989, idet der dog var indgået en særlig aftale med klager 1, som den 11. maj 1989 indbetalte sin kautionsforpligtelse, der blev afskrevet på driftskreditten.
I juli 1989 solgtes kiosken til overtagelse pr. 1. august s.å., og indklagede tiltransporteredes salgssummen til sikkerhed for engagementet med indklagede. I forbindelse med, at debitorerne havde afhændet deres ejendom og erhvervet en ny, overflyttedes et ejerpantebrev på 50.000,- kr. til den nye ejendom, hvorefter ejerpantebrevet tillige indgik i pantet for driftskreditten.
Ved allonge af 8. august 1989 til erhvervslånet (nu benævnt privatlån) tiltrådte indklagede, at løsøreejerpantebrevet på 200.000,- kr. i kioskens driftsinventar ombyttedes med gældsbrev 135.000,- kr. udstedt af køber af kiosken. Ved skrivelse af 5. september 1989 til klager 2, 3 og 4 meddelte indklagede, at man havde aftalt "det videre kontoforløb" med debitorerne, og at klagernes kautionsforpligtelse stadig var gældende.
Ved kreditkontrakt af 11. september 1989 ydede indklagedes Aalborg afdeling klagerne en privatkredit på 250.000,- kr. Til sikkerhed herfor forhøjedes det af klagerne tidligere pantsatte ejerpantebrev på 50.000,- kr. til 150.000,- kr. Endvidere konverteredes driftskreditten til et privatlån, der samtidig forhøjedes med 300.000,- kr. til 500.000,- kr. Ved håndpantsætningsdokument af samme dato gav indklagede tilladelse til, at ejerpantebrevet udgik af pantsætningen vedr. dette lån.
Efter at afdelingen havde rykket debitorerne for indgåelse af en afviklingsaftale for engagementet, gjorde afdelingen i september 1990 kautionsforpligtelsen gældende overfor klager 2, 3 og 4.
Klagerne har indbragt sagen for Ankenævnet med påstand om, at indklagede tilpligtes at anerkende, at kautionsforpligtelsen ikke kan gøres gældende overfor klager 2, 3 og 4, og for så vidt angår klager 1 at tilbagebetale den indfriede kaution.
Indklagede har overfor klager 2, 3 og 4 nedlagt påstand om frifindelse og for så vidt angår klager 1 principalt nedlagt påstand om frifindelse, subsidiært om afvisning i medfør af Ankenævnets vedtægter § 7.
Til støtte for påstanden har klager 1 anført, at der d. 18. maj 1988 blev afholdt et møde i afdelingen, hvor klageren på daværende tidspunkt blev bedt om at fortsætte, men fik løfte om at blive frigjort pr. 1. maj 1989, såfremt det kautionssikrede lån ikke blev væsentlig forøget. Debetsaldoen på kassekreditten var stort set ens pr. 18. maj 1988 og 1. maj 1989, ca. 600.000,- kr., men alligevel blev kautionsforpligtelsen forlangt indfriet. Endvidere blev klageren ikke den 18. maj 1988 orienteret om det allerede da eksisterende betydelige overtræk på kassekreditten, men fik tværtimod den opfattelse, at engagementet forløb som stipuleret, hvilket bestyrkedes af, at den kautionist, der havde kautioneret samtidig med klageren, blev frigjort på dette tidspunkt. Først den 18. april 1989 blev klageren orienteret om overtrækket på da 410.165,- kr. Klageren er således ikke blevet orienteret om debitors reelle økonomiske situation, jvf. bank- og sparekasselovens § 41, hvilket i væsentlig grad har forringet klagerens regresmuligheder. Klageren er først efter indfrielsen af kautionen i maj 1989 blevet bekendt med de forhold, der begrunder klagen.
Klager 2, 3 og 4 har anført, at kautionserklæringerne er afgivet på et tidspunkt, hvor kassekreditten med et maksimum på 300.000 kr. udviste et overtræk på ca. 300.000,- kr., uden at kautionisterne blev orienteret herom. Det fremgår endvidere ikke af kautionserklæringerne, for hvilke lån der er kautioneret, og indklagede burde som den professionelle part i forholdet have oplyst, at kassekreditten og de øvrige lån var misligholdt på kautionsttidspunktet. Indklagede har endvidere tilsidesat sin forpligtelse i henhold til bank- og sparekasselovens § 41. Den manglende underretning har forringet klagernes regresmulighed i væsentlig grad, og uanset at det i kautionsdokumenterne er anført, at indklagede kan give henstand uden kautionisternes tiltræden, må det antages at denne passus ikke kan gøres gældende, idet § 41 ikke kan fraviges ved aftale.
Indklagede har for så vidt angår klager 1 til støtte for frifindelsespåstanden anført, at indklagede ikke har afgivet noget løfte om, at denne klager kunne udtræde, såfremt den kautionsikrede kredit ikke var blevet væsentlig forøget i perioden 1. maj 1988 til 1. maj 1989. Da sikkerhedsstillelsen netop skulle afdække indklagedes risiko, og da der er tale om et nødlidende engagement, har et sådant løfte tillige formodningen imod sig. Klager 1 blev behørigt underrettet om det underliggende gældsforholds udvikling ved genforhandlingen af kautionstilsagnet, og klagerens opfattelse af, at hovedskyldnerens gældsafvikling foregik normalt, må afvises som ubegrundet. Uanset at indklagede har undladt at give meddelelse efter bank- og sparekasselovens § 41, har klageren ikke lidt tab derved, idet indklagede forgæves har forsøgt at begrænse sit tab. Klager 1 har endvidere i en periode på ca. 1 1/2 år undladt at fremkomme med indsigelser overfor indklagede og har således udvist en retsfortabende passivitet. Indklagede har til støtte for afvisningspåstanden anført, at en udredning af parternes modstridende udsagn vil kræve en bevisførelse, som ikke kan ske for Ankenævnet.
For så vidt angår klager 2, 3 og 4 har indklagede anført, at også disse kautionister blev behørigt underrettet om engagementets størrelse, herunder at der var tale om kaution for gammel gæld. Indklagede må medgive kautionisterne, at det er uheldigt, at kautionserklæringerne ikke henviser til noget lånenummer. Dette medfører imidlertid ikke, at kautionisternes ansvar overfor indklagede bortfalder, da kautionserklæringen er udfærdiget som alskyldserklæringer. Det forhold, at indklagede har undladt at give rettidig underretning til klagerne efter bank- og sparekasselovens § 41 har ikke forringet disses regresmulighed.
Ankenævnets bemærkninger:
3 medlemmer - Peter Blok, Niels Busk og Søren Geckler - udtaler:
I foråret og sommeren 1988, da klager 1 accepterede at forlænge sin kautionsforpligtelse og klagerne 2-4 påtog sig deres kautionsforpligtelser, var debitorernes driftskredit negativ med ca. 600.000 kr., skønt kredittens maksimum alene var 300.000 kr. eller muligvis - ifølge indklagedes oplysning - alene 200.000 kr. Vi finder, at der måtte påhvile indklagede en forpligtelse til at gøre kautionisterne udtrykkelig opmærksom på, at der således allerede forelå en aktuel og væsentlig misligholdelse fra debitorernes side. Det er ikke godtgjort, at dette er sket, og der er heller ikke grundlag for at antage, at klagerne på anden måde var gjort bekendt hermed. Vi finder herefter, at kautionserklæringerne må anses for uforbindende for klagerne.
For så vidt angår klager 1 må det efter det foreliggende endvidere lægges til grund, at denne klager, da han indfriede sin kautionsforpligtelse den 11. maj 1989, ikke var bekendt med de nævnte omstændigheder i forbindelse med kautionens forlængelse. Klageren findes heller ikke ved passivitet at have mistet sin ret til at forlange kautionsbeløbet tilbagebetalt.
Vi stemmer herefter for at tage samtlige klageres påstande til følge, hvorved bemærkes, at klager 1's tilbagebetalingskrav findes at burde forrentes som nedenfor bestemt.
2 medlemmer - Bjørn Bogason og Allan Pedersen - udtaler:
Vi finder ikke på det foreliggende grundlag at kunne afvise, at klagerne i forbindelse med påtagelsen af kautionsforpligtelserne af indklagede fik oplysning om debitorernes økonomiske situation, herunder overtrækket på kassekreditten, eller at klagerne på anden måde var bekendt hermed. Vi finder herefter, at en stillingtagen til sagen ville forudsætte en bevisførelse, herunder i form af parts- og vidneforklaringer, som ikke kan ske for Ankenævnet, men i givet fald må finde sted for domstolene. Vi stemmer derfor for at afvise klagen i medfør af vedtægternes § 7, stk. 1.
Der afsiges kendelse efter stemmeflertallet.
Som følge heraf