Afgørelse

Spørgsmål om tvangssalg af aktier, der var pantsat til sikkerhed for investeringskredit, var i strid med retsplejelovens § 538 a, stk. 2. Spørgsmål om tab.

Indledning

Denne sag vedrører, om Saxo - E*Trade Bank var berettiget til - ved flere lejligheder - at tvangssælge aktier i klagerens depot, samt spørgsmål om, hvorvidt klageren har lidt tab herved.

Sagens omstændigheder

Klageren var kunde hos Saxo - E*Trade Bank, hvor han havde et depot med en portefølje af aktier i GN Store Nord samt en kredit på 550.000 kr.

Banken har oplyst, at aktierne var pantsat til sikkerhed for kreditten. Klageren har oplyst, at vilkårene i kreditaftalen svarede til dem, der var gengivet i Ankenævnets afgørelse nr. 60/2009, hvoraf følger:

"…

Generelt

…

2 Aftalens anvendelse

Aftalen giver Kunden mulighed for både at foretage lange og korte positioner, dvs. henholdsvis kontant- og aktielån. …

Kunden kan anvende sit bevilgede kontantlån til køb af alle de danske og udenlandske værdipapirer som E*TRADE tilbyder handel i. Kunden kan anvende sit bevilgede aktielån til shorting af alle danske aktier, der indgå i Københavns Fondsbørs’ KFX-indeks.

…

4 Definitioner

I nærværende Aftale skal nedenstående termer have følgende definitioner:

"Aktielån"

betyder lån af værdipapirer til videresalg med henblik på shorting af de pågældende værdipapirer. Værdipapirerne skal tilbageleveres til långiver inden udløb af en nærmere angivet frist.

…

"Belåningsværdi"

betyder den værdi, som de stillede sikkerheder opgjort til under hensyntagen til sikkerhedernes respektive risici. Belåningsværdien er dermed summen af den vægtede sikkerhed af de enkelte værdipapirer.

"Kontantlån"

betyder lån af kontante midler til køb af værdipapirer.

…

"Langposition"

betyder køb af værdipapirer ud fra en forventning om kursstigninger (på kort eller lang sigt).

"Markedsværdi"/"markedskurs"

betyder den til enhver tid noterede kurs på et værdipapir eller, hvis en sådan kurs ikke er tilgængelig, den til enhver tid noterede købskurs for et værdipapir.

…

"Shorting"/Short-position"

betyder salg af aktier med efterfølgende tilbagekøb af identiske aktier indenfor en nærmere fastsat frist baseret på en forventning om fald­ende kurser mellem salg og køb.

…

Sikkerhed og belåningsværdi

1 Sikkerhedsstillelse

Til sikkerhed for kontantlån og aktielån i henhold til Aftalen giver Kunden E*TRADE primært håndpant i de til enhver tid beroende effekter i ovennævnte depot og de på kontoen til enhver tid værende kontante midler, efter de regler og vilkår, som er fastsat i nærværende Aftale. …

3 Beregning af belåningsværdi

På baggrund af beholdningen af værdipapirer og kontante midler i Kundens depot beregnes belåningsværdien løbende. Belåningsværdien udregnes efter nærmere regler, bl.a. på baggrund af en vægtning af Kundens værdipapirer og kontantbeholdninger. Den samlede belåningsværdi beregnes på baggrund af de lange og korte positioner, dvs. både udnyttelsen af Kundens kontantlån og aktielån. E*TRADE forbeholder sig ret til at ændre principperne for beregning af belåningsværdien uden forudgående varsel.

Belåningsværdien angives i procent og er et udtryk for den vægtede værdi af de stillede sikkerheder, set i forhold til den til enhver tid værende udnyttelse af kontant- og aktielånet. Belåningsværdien udtrykkes i procent af det beløb, der til enhver tid er trukket på kreditten.

…

4 Belåningsværdi

På baggrund af størrelsen af belåningsværdien, maks. lines for lange og korte positioner, den aktuelle udnyttelsesgrad heraf og endnu ikke gennemførte købs- og shortingsordrer beregnes løbende, hvilket beløb der kan disponeres over ved indlæggelse af ordrer om køb og shorting.

Så længe Kunden har udnyttet nærværnede kreditaftale til indgåelse af enten lange eller korte positioner, er Kunden forpligtet til konstant af sikre sig, at der til enhver tid er tilstrækkelig dækning for de pågældende positioner.

I de tilfælde, hvor belåningsværdien er mindre end Aftalens maks. lines, vil der kun kunne disponeres op til størrelsen af belåningsværdien, uanset at denne måtte være mindre end disse maks. lines.

…

Misligholdelse og netting

…

2 Ophævelse og mislligholdelse

I tilfælde af Kundens misligholdelse af denne aftale, er E*TRADE Bank berettiget, men ikke forpligtet, til straks og uden forudgående varsel, alene med efterfølgende meddelelse til Kunden eller dennes bo, at ophæve aftalen og realisere den stillede sikkerhed. …

Misligholdelse foreligger, hvis Kunden (ikke udtømmende)

…

…

3 Tvangsrealisation

Ved tvangsrealisation af Kundens sikkerhedsstillelse sælger E*TRADE værdipapirer og valuta indtil der er reetableret en samlet belåningsværdi for aktierne på minimum 100%.

E*TRADE er berettiget til enten at sælge eller selv overtage værdipapirerne. Ved overtagelse af et værdipapir benyttes markedskursen på realisationstidspunktet.

…"

Banken har oplyst, at den fremsendte et brev til klageren den 7. januar 2008, hvor følgende fremgår:

"Vi har ved gennemgang af Deres konto konstateret, at kontoen er overtrukket med DKK 3.000. Belåningsværdien på Deres aktiekredit udgør 99 %, hvilket er under den grænse på 100 %, som belåningsværdien i henhold til aktiekreditten bestemmelser skal have til enhver tid. Vi skal derfor bede Dem, ved først givne lejlighed, at sælge værdipapirerne eller indbetale yderligere kontanter til aktiekreditten.

Beløbet bedes venligst indbetalt til vores klientkonto i [pengeinstitut, kontonr.] med kontonummer som reference inden 17. januar 2008.

Vi gør opmærksom på, at såfremt udestående ikke elimineres inden førnævnte frist, vil aktiekreditten kunne opsiges til fuld indfrielse. Dette kan medføre, at E*Trade Bank A/S efter omstændighederne kan blive nødt til at foretage tvangsrealisation af de værdipapirer, der er stillet til sikkerhed for Deres aktiekredit.

Såfremt der forekommer yderligere kursfald eller negative ændringer i værdien af porteføljen forbeholder E*Trade Bank A/S, i henhold til kontrakten, retten til at tvangsrealisere positioner uden varsel.

….."

Klageren har bestridt at have modtaget brevet.

Klageren indbetalte den 7. januar 2008 10.000 kr., som reaktion på en telefonisk henvendelse fra banken.

Den 10. januar 2008, hvor kursen på aktierne var faldet yderligere, foretog banken et tvangssalg af 7.500 stk. af klagerens GN Store Nord aktier for i alt 260.608,50 kr.

Den 15. januar 2008 foretog banken et tvangssalg af resterende aktier i klagerens depot, i alt 5.500 stk., for i alt 150.024,52 kr.

Banken har oplyst, at klageren i løbet af de følgende måneder købte aktier i GN Store Nord, således at han den 4. april 2008 havde en beholdning på 13.000 stk. aktier i GN Store Nord. Generhvervelsen af aktierne skete til kurser, der var lavere end salgskurserne den 10. og 15. januar 2008.

Banken har anført, at den udover brevet af 7. januar 2008 også har sendt påkravsbreve til klageren den 21. januar, den 17. marts og den 15. oktober 2008. Af sidstnævnte brev fremgik, at klagerens konto var overtrukket med 12.679,35 kr., og at han skulle foretage salg eller indbetaling inden den 25. oktober 2008. Klageren bestrider at have modtaget brevene.

Den 15. oktober 2008 sendte klageren en mail til banken, hvor det fremgik, at han ville overføre "en passende sum" dagen efter.

Samme dag foretog banken et tvangssalg af GN Store Nord aktierne i klagerens depot, i alt 16.000 stk. Aktierne blev solgt til kurs 14, for i alt 223.664 kr. Ligeledes samme dag besvarede banken klagerens mail således: "Svaret er desværre kommet for sent. Jeg var nødt til at sælge dine aktier, da din belåningsværdi var under 85 %."

Den 20. oktober 2008 købte klageren 3.500 stk. aktier i GN Store Nord til kurs 13,1.

Den 29. oktober 2008 sendte klageren følgende mail til banken:

"Trods flere henvendelser er købekraften på mit depot fortsat kun svarende til kontantbeholdningen, selvom depotværdien andrager godt kr. 40.000.

Og min seneste mail for en uge siden har I end ikke svaret på.

Så kunne I ikke snarest få rettet købekraften til, så den svarer til de almindelige aktiekreditregler."

Samme dag svarende banken følgende:

"Din aktiekredit er blevet fjernet, da du har været tvangssolgt. Du skal derfor sende en blanket ind for oprettelse af aktiekredit til os, for at kunne geare igen.

Du skal dog have min. 50.000 kr. i porteføljeværdi for at kunne oprette den på ny."

Den 29. maj 2010 skrev klageren til banken og klagede over forløbet.

Den 1. september 2010 afviste banken klagen.

Af en fremlagt kursoversigt vedrørende GN Store Nord aktier fremgår det, at kursen i sidste halvdel af oktober måned 2008 på intet tidspunkt oversteg kursen den 15. oktober 2008.

Parternes påstande.

Klageren har den 30. december 2010 indbragt sagen for Ankenævnet med påstand om, at Saxo - E*Trade Bank skal tilbageføre 29.000 stk. aktier i GN Store Nord til klageren mod indbetaling af afståelsesbeløbet, i alt 634.297,02 kr.

Saxo - E*Trade Bank har nedlagt påstand om frifindelse.

Parternes argumenter

Klageren har anført, at banken i tre tilfælde tvangsrealiserede dele af eller hele hans aktieportefølje.

Banken fremsendte ikke varsler før tvangsrealisationerne og opfyldte således ikke betingelserne i retsplejelovens § 538 a, stk. 2.

I et tilfælde skete tvangsrealisationen, selvom banken samme dag havde modtaget en mail fra ham om, at han dagen efter ville indsætte et passende beløb.

I alle tre tilfælde havde han blot få dage forud for realisationen tilført yderligere kapital, så banken var klar over, at han havde vilje og evne til om fornødent at supplere med yderligere kapital.

Den snævre undtagelse til § 538 a, stk. 2, om at salg kan foretages omgående for at forhindre tab, er således ikke relevant i denne sag.

Hans sag er fuldstændig parallel med Ankenævnets sag nr. 60/2009, hvor klageren fik medhold. Det var da han så denne sag, at han blev klar over bankens overtrædelse af loven. Han har ikke udvist passivitet.

Varslingsskrivelser forinden salg af pantsatte aktiver er en gyldighedsbetingelse, så derfor skal tvangssalgene annulleres. Der er således ikke tale om en erstatningssag.

Banken forhindrede ham i at generhverve aktierne, da den lukkede hans aktiekredit. Det ses også af, at han kun generhvervede 3.500 stk. aktier.

Saxo - E*Trade Bank har anført, at tvangssalgene er foretaget i overensstemmelse med bankens almindelige forretningsbetingelser, som klageren har tiltrådt, samt i overensstemmelse med retsplejelovens regler.

Klageren blev varslet ved breve den 7. januar, den 21. januar, den 17. marts og den 15. oktober 2008. Det fremgik klart af brevene, hvad konsekvensen var af manglende indbetaling af midler eller salg af aktier og af eventuelle yderligere kursfald.

På grund af kursfaldene i januar og oktober 2008 vurderede banken, at det var nødvendigt at tvangssælge klagerens aktier for at begrænse de allerede indtrufne tab, samt for at undgå yderligere tab. Salgene blev således gennemført i overensstemmelse med retsplejelovens § 538 a, stk. 2.

Klageren har ikke lidt et tab, da han genkøbte de aktier, der blev solgt i januar samt en del af de aktier, der blev solgt i oktober. Han opnåede derved en samlet fortjeneste på ca. 50.000 kr.

Det følger af retspraksis, at klagerens tab skal opgøres som forskellen mellem aktiernes værdi på tidspunktet for tvangssalget og det provenu, der kunne være opnået ved salg af aktierne ved udløbet af fristen fastsat i retsplejelovens § 538 a, stk. 2. Forskellen på aktiernes værdi på de relevante tidspunkter er i klagerens favør.

Klagerens konto forblev åben efter tvangssalget i oktober 2008, og han kunne have foranlediget genåbning af kreditten.

Klageren har ventet med at klage i ca. 2 år og 5 måneder efter det første tvangssalg og har herved udvist grov passivitet.

Ankenævnets bemærkninger og konklusion

Det er ubestridt, at belåningsværdien af klagerens depot var under den aftalte grænse på de tidspunkter, hvor banken tvangsrealiserede klagerens aktiedepot helt eller delvist, og klageren var derfor i en misligholdelsessituation.

Ved tvangssalgene af aktierne i klagerens depot fyldestgjorde banken sig for det krav, som var sikret ved håndpantet i aktierne. Dette skete imidlertid uden at iagttage reglen i retsplejelovens § 538 a, stk. 2, hvorefter panthaver, inden der tages skridt til fyldestgørelse, med en uges varsel skriftligt ved anbefalet brev skal opfordre pantsætter til at opfylde kravet. Uanset om de i denne sag omstridte varslingsbreve er blevet afsendt, er tvangssalgene sket uden iagttagelse af det relevante varsel.

Det bemærkes endvidere, at der ikke er grundlag for at antage, at omgående salg var nødvendig for, at banken kunne undgå eller begrænse sit tab i forbindelse med aftalen. Det er i den forbindelse uden betydning, at E*TRADE efter aftalen kunne gennemføre tvangsrealisationen uden varsel, idet reglen i § 538 a, stk. 2, ikke kan fraviges ved aftale, jf. bestemmelsens sidste punktum.

Banken var herefter ikke berettiget til at tvangsrealisere klagerens aktier.

I forbindelse med tvangssalgene i januar 2008 har klageren ikke lidt et tab, da han efter det oplyste kort tid efter generhvervede aktierne til lavere kurser.

På baggrund af det oplyste vedrørende kursudviklingen for aktier i GN Store Nord har klageren heller ikke krav på erstatning på grund af tvangssalget i oktober 2008, da han ville have kunnet generhverve de tvangssolgte aktier i oktober 2008 til et lavere beløb. Ankenævnet finder det ikke godtgjort, at klageren var forhindret i at foretage et sådant genkøb, selvom hans investeringskredit blev lukket i forbindelse med tvangssalget.Klageren har således ikke opfyldt sin tabsbegrænsningspligt.

Som følge heraf træffes følgende

a f g ø r e l s e :

Klagen tages ikke til følge.