Afgørelse

Spørgsmål om betingelser for frigivelse var opfyldt.

Indledning.

Denne sag vedrører, om betingelserne for frigivelse af et deponeret beløb i Forstædernes Bank (Nykredit) var opfyldt.

Sagens omstændigheder.

Den 6. juni 2007 underskrev klagerne en slutseddel, hvorved de indtrådte i en andelsboligforening, som var under etablering af sælgeren, som anvendte Forstædernes Bank.

Af slutsedlen fremgår bl.a.:

"…

(købspris for andelsbeviset), kr. 351.000,00 deponeres eller der stilles bankgaranti gennem eget pengeinstitut ved underskrivelse af nærværende erklæring.

Beløbet er klausuleret således, at det kontante indskud deponeres i bygherrens pengeinstitut i henhold til § 2.

[…] beløbet skal frigives til sælgeren, når følgende betingelser er opfyldt:

1. Der foreligger færdigmelding vedrørende samtlige boliger.

…

4. At endeligt skøde til andelsboligforeningen er tinglyst uden præjudicerende retsanmærkninger.

…"

Den 18. juni 2007 stillede Danske Bank en garanti på 351.000 kr. til sikkerhed for klagerne i forbindelse med købet af andelsboligen.

Af garantien, som var stilet til sælgeren, fremgår bl.a.:

"…

Deponering
Garantien afløses efter påkrav fra sælgeren af kontant deponering i Forstædernes Bank, Kalvebod Brygge 47, 1560 København V., på konto nr. 5470 2713407 på overtagelsesdagen.

Frigivelse af garantibeløbet ved sælgerens opfyldelse af aftalen

Garantibeløbet/det deponerede beløb kan tidligst frigives til sælgeren, når samtlige nedenstående betingelser er opfyldt:

1. Endeligt tinglyst skøde uden retsanmærkninger

…

Såfremt der ikke foreligger endeligt tinglyst skøde uden præjudicerende retsanmærkninger på overtagelsesdagen, og sælgeren ønsker at få udbetalt garantibeløbet/det deponerede beløb eller dele heraf, kan udbetaling alligevel finde sted, hvis sælger samtidig hermed stiller en pengeinstitutgaranti over for køber svarende til størrelsen af det beløb, der ønskes udbetalt. Garantien skal efter sit indhold garantere tilbagebetaling af det udbetalte beløb med renter efter renteloven […], såfremt der ikke inden seks måneder efter overtagelsesdagen foreligger et endeligt tinglyst skøde uden præjudicerende retsanmærkninger.

2. Bekræftelse fra andelsboligforeningen

Andelsboligforeningen skal bekræfte, at følgende betingelser er opfyldt:

…

2. De fornødne myndighedsgodkendelser i henhold til tegningsaftalen og entreprisekontrakten foreligger.

3. Der har været afholdt afleveringsforretning, og andelsboligforeningen har modtaget byggeriet uden væsentlige mangler.

4. Det er dokumenteret, at alle nødvendige tilslutningsafgifter mv. er betalt.

…

Garantien er gyldig til den 1. november 2008 (forventet overtagelsesdag tillagt 6 måneder).

…

Der blev i forbindelse med garantistillelsen afgivet en kontragaranti fra klagerne til Danske Bank, hvoraf bl.a. fremgår:

…

Vi er bekendt med, at garantibeløbet/det deponerede beløb frigives, når

- Andelsboligforeningen har opnået endeligt skøde uden præjudicerende retsanmærkninger, og

- Andelsboligforeningen har bekræftet, at betingelserne i punkt 2 i garantien er opfyldt.

Det gælder, uanset om min/vores andelsbolig er færdigbygget eller har mangler.

…"

Den 5. september 2007 blev der holdt stiftende generalforsamling i andelsforeningen.

På mødet blev der gennemgået og vedtaget standardvedtægter for andelsboliger.

Af referatet fra mødet, som er forfattet af sælgerens advokat, fremgår bl.a.:

"…

Ved overtagelsen vil der blive foretaget en afleveringsforretning, hvor hver enkelt bolig vil blive gennemgået sammen med teknisk rådgiver, andelshaveren og et medlem af bestyrelsen, [sælger], og eventuelle repræsentanter fra entreprenørerne.

…

I forbindelse med afleveringsforretningen bliver eventuelle fejl og mangler registreret i afleveringsprotokollen, og disse eventuelle fejl og mangler bliver afhjulpet umiddelbart efter afleveringsforretningen har fundet sted.

…"

Den 18. juli 2008 sendte Realkredit Danmark, der var andelsboligforeningens realkreditinstitut, en mail til indklagede, hvoraf det bl.a. fremgår, at der ved besigtigelse af byggeriet den 15. juli 2008 blev konstateret mangler for anslået 3.500.000 kr.

Det fremgår videre af mailen:

"…

I relation til dette skal der tilbageholdes 3.500.000 kr. på en spærret konto i Forstædernes Bank. Vi skal modtage dokumentation på at beløbet bliver tilbageholdt indtil de konstaterede mangler er udbedret.

Hvis ovenstående forbehold ikke kan afnoteres inden 11/8 2008, skal vi modtage en garantistillelse/indeståelse fra Forstædernes Bank, der dækker ovennævnte forbehold senest mandag d. 4/8 2008.

…"

Den 21. juli 2008 blev der tinglyst et betinget skøde på ejendommen, hvoraf der bl.a. fremgår følgende:

"…

OVERTAGELSESDAG:

Ejendommen overtages af køber den 30. juni 2008.

Overtagelsesdagen kan udskydes, såfremt der er væsentlige mangler ved byggeriet på overtagelsesdagen.

…

KØBESUMMEN:

Restkøbesummen, svarende til 20 % af den kontante anskaffelsessum andrager kr. 18.973.500,00 berigtiges ved konvertering af andelshavernes bankgarantier til kontant deponering pr. indflytningsdagen.

Kontantbeløbet deponeres i Forstædernes Bank A/S

…

Restkøbesummen er til frigivelse, når aflevering har fundet sted jf. § 9, og endeligt skøde er tinglyst uden præjudicerende retsanmærkninger […].

…

FÆRDIGGØRELSE:

Lejlighederne afleveres rengjorte og eventuelle væsentlige mangler, jf. AB 92 § 28, der påberåbes af køber/andelshaver og accepteres af sælger, afhjælpes hurtigst muligt […]. Parterne er enige om, at også mangler, der ikke kan betragtes som væsentlige skal afhjælpes […].

AFLEVERING:

Hvis der ved udløbet af afhjælpningsperioden på 8 uger fra afleveringsdatoen at regne, ikke kan opnås enighed om, hvorvidt et forhold kan betragtes som en mangel så stiller sælger en bankgaranti svarende til værdien af de forhold, som efter gennemførelse af et syn og skøn, af skønsmanden karakteriseres som mangler.

…"

Klagerne har oplyst, at de overtog boligen den 1. august 2008, i hvilken forbindelse garantien blev afløst af kontant deponering i Forstædernes Bank (Nykredit).

Ved mail af 10. oktober 2008 til indklagede fra Realkredit Danmark blev det konstateret, at projektet ude som inde kunne færdigmeldes, hvorfor de deponerede midler i henhold til mailen af 18. juli 2008 kunne frigives.

Ved fax af 14. november 2008 til sælger fra andelsboligforeningens advokat, blev der efter instruks fra bestyrelsen i andelsboligforeningen frigivet 13.000.000 kr.

Herefter henstod der 5.795.569,64 kr. eksklusiv renter på [deponeringskontoen].

Den 26. januar 2009 fik klagerne besigtiget deres bolig af en arkitekt.

Ved mail af 19. februar 2009 til sælgers advokat accepterede andelsboligforeningens advokat, at kloaktilslutningsbidrag til Næstved Kommune med påløbne morarenter m.m. kunne trækkes fra deponeringskontoen vedrørende ejendomshandlen.

Den 12. marts 2009 blev der således hævet 3.371.989,50 kr. på deponeringskontoen i Forstædernes Bank (Nykredit).

Ved fax af 13. august 2009 til sælgers advokat skrev andelsboligforeningens advokat bl.a. følgende:

"…

[Andelsboligforeningen har] på en ekstraordinær generalforsamling [den 13. august 2009] besluttet ikke at modsætte sig, at der – efter tinglysning af endeligt, anmærkningsfrit skøde til min klient og dokumentation heraf – og som tidligere drøftet sker frigivelse til Deres klient af restkøbesummen kr. 2.400.000 fra [deponeringskontoen] i Forstædernes Bank samt et yderligere rentebeløb kr. 436.650,48 af reguleringsopgørelsen.

Beslutningen er alene truffet med henblik at kunne foretage låneomlægning og alene som følge af, at Deres klient har rejst krav om en sådan erklæring fra min klient som betingelse for at underskrive og lade tinglyse det endelige skøde.

Frigivelse og betaling sker dog med fuldt tilbagesøgningsforbehold, idet samtlige min klients indsigelser fastholdes, herunder bl.a. navnlig de rejste mangelskrav og modregningsretten i Deres klients eventuelle yderligere tilgodehavende […]. Jeg kan yderligere tilføje, at overtagelsesdagen ifølge det betingede skøde efter aftale udskydes, så længe der er væsentlige mangler ved byggeriet, hvilket så vidt ses i hvert fald var tilfældet indtil 16. juli 2008.

…"

Den 27. august 2009 blev der tinglyst endeligt skøde på ejendommen uden anmærkninger.

Ved fax af 3. september 2009 skrev andelsboligforeningens advokat til Forstædernes Bank (Nykredit) og til sælgers advokat følgende:

"…

Da endeligt skøde nu foreligger tinglyst uden anmærkninger, kan jeg hermed på vegne af [andelsboligforeningen] tiltræde, at der fra [deponeringskontoen] til [sælger] udbetales et beløb stort kr. 2.400.000.

Jeg henviser til vedhæftede telefax af 13. august 2009 fra undertegnede til [sælgers advokater] samt [sælgers advokats] accept heraf 14. august 2009.

…"

Parternes påstande.

Klagerne har den 13. oktober 2009 indbragt sagen for Ankenævnet med påstand om, at Forstædernes Bank (Nykredit) skal anerkende, at de har begået en fejl og refundere den i garantien stillede sum på 351.000 kr. samt summen for tilvalg på 65.000 kr.

Ligeledes ønskes udgifter til advokat på 21.650 kr., udgifter til arkitekt på 8.000 kr., udgift til stiftelse af garantien på 500 kr. samt provisionsgebyr for min. 5 kvartaler på i alt 2.193,75 kr. dækket.

Forstædernes Bank (Nykredit) har nedlagt påstand om frifindelse.

Parternes argumenter.

Klagerne har anført, at garantien i Danske Bank skulle dække dem ind som købere, så de ville overtage en fejlfri bolig, da bygherren, ifølge Danske Bank, ikke ville kunne få frigjort de deponerede midler, før boligen var fejlfri, eller bygherren stillede en modgaranti, som skulle dække udgifterne til udbedring af de fejl og mangler, der måtte være.

Da de skulle overtage boligen den 1. august 2008, viste den sig at være behæftet med så mange fejl og mangler, at de måtte henvende sig til en advokat, da bygherren ikke viste vilje til at udbedre fejl og mangler.

En uvildig arkitekt har bekræftet af boligen er fyldt med fejl og mangler.

Forstædernes Bank (Nykredit) har udbetalt de deponerede midler, uden at der blev stillet den modgaranti, som det fremgår af deres garanti fra Danske Bank, at der skulle, i det tilfælde at bygherren ville have udbetalt de deponerede midler, uden at byggeriet var fejlfrit.

De deponerede midler blev udbetalt, uden at der forelå et endeligt skøde uden præjudicerende retsanmærkninger.

Forstædernes Bank (Nykredit) har således ikke overholdt ordlyden af garantien.

Forstædernes Bank (Nykredit) har anført, at andelsboligforeningens advokat på vegne af andelsboligforeningen har instrueret banken i at frigive købesummen til sælger.

Andelsboligforeningens advokat har i fax den 3. september 2009 oplyst, at han repræsenterer andelsboligforeningen.

Det må lægges til grund, at andelsboligforeningens advokat kan repræsentere andelsboligforeningen i nærværende sag og derved med bindende virkning forpligte andelsboligforeningen i relation til frigivelse af købesummen.

Frigivelsen af restkøbesummen er tillige besluttet af andelsboligforeningen på en ekstraordinær generalforsamling, hvilket andelsboligforeningens advokat har bekræftet i telefax af 13. august 2009.

Banken kan med rette antage, at betingelserne for frigivelse af købesummen har været til stede, idet andelsboligforeningens advokat har instrueret banken om at frigive denne.

Banken har derfor uden ansvar kunnet frigive købesummen til sælger, og banken har derfor ikke handlet culpøst.

Det er i øvrigt indklagedes opfattelse, at betingelserne for frigivelse af købesummen er til stede, idet andelsboligforeningen er blevet stiftet, idet de fornødne myndighedsgodkendelser i henhold til klagerens tegningsaftale og entreprisekontrakten foreligger, og idet der har været afholdt en afleveringsforretning, der er blevet godkendt af andelsboligforeningen.

Klagerne må rette deres krav mod andelsboligforeningen eller dennes advokat, såfremt klageren mener, at betingelserne for frigivelse af købesummen ikke har været til stede.

Ankenævnets bemærkninger og konklusion.

Som udgangspunkt kræver frigivelse til sælger af det deponerede beløb i henhold til garantien, at der foreligger endeligt tinglyst skøde uden præjudicerende retsanmærkninger, samt at andelsboligforeningen bekræfter en række nærmere angivne forhold.

Uanset at skødet ikke foreligger på overtagelsesdagen, kan udbetaling imidlertid alligevel finde sted i henhold til garantien, hvis sælgeren samtidig hermed stiller en pengeinstitutgaranti over for køberen svarende til størrelsen af det beløb, der ønskes udbetalt.

Den 21. juli 2008 blev der tinglyst betinget skøde.

Klagerne har anført, at de overtog boligen den 1. august 2008, hvilket lægges til grund af Ankenævnet.

Endeligt skøde blev først tinglyst uden præjudicerende retsanmærkninger den 27. august 2009.

Der forelå således ikke endeligt tinglyst skøde uden retsanmærkninger ved beslutningen om frigivelse af 13.000.000 kr. den 14. november 2008 eller ved udbetalingen af 3.371.989,50 kr. den 12. marts 2009.

Ankenævnet finder i den forbindelse ikke, at Forstædernes Bank (Nykredit) i henhold til deponeringsvilkårene var berettiget til at frigive beløbene uden, at der samtidig blev stillet en pengeinstitutgaranti over for klagerne svarende til det af klageren deponerede beløb.

Hverken det faktum, at andelsboligforeningens realkreditinstitut forinden havde meddelt, at projektet kunne færdigmeldes, eller at frigivelsen skete på foranledning af andelsboligforeningens advokat, kan føre til et andet resultat.

Henset til, at der siden hen er sket tinglysning af endeligt skøde uden præjudicerende retsanmærkninger finder Ankenævnet imidlertid ikke, at klagerne kan gøre noget krav gældende, da betingelserne for udbetalingen således efterfølgende er bragt i orden.

Ankenævnet har ikke taget stilling til, hvorvidt andelsboligforeningens bestyrelse eller advokat har overholdt deres beføjelser i forbindelse med beslutningen om frigivelse af ovennævnte beløb.

Som følge heraf træffes følgende

a f g ø r e l s e :

Klagen tages ikke til følge.