Afgørelse

Investering i ScandiNotes II Senior og ScandiNotes IV Mezzanine obligationer på baggrund af en formueplejeaftale.

Medhold klager

Indledning

Denne sag vedrører, om DiBa Bank har pådraget sig et erstatningsansvar over for klageren ved at investere hendes midler i ScandiNotes II Senior og ScandiNotes IV Mezzanine obligationer på baggrund af en formueplejeaftale.

Sagens omstændigheder

Den 3. oktober 2007 indgik klageren en formueplejeaftale med DiBa Bank vedrørende frie midler. Af en fremlagt "Investeringsprofil" vedrørende klageren fremgår under "Konklusion": "Risikotal 3-4, moderat lav risikovillighed." Af den indgåede formueplejeaftale fremgår:

"…

Aftalen bemyndiger pengeinstituttet til, uden forudgående kontakt med mig og for min regning, at disponere over midlerne beroende i depotet og på kontoen, …

…

Aftalen forpligter pengeinstituttet til at foretage indkøb af værdipapirer indenfor den i aftalen nævnte investeringsstrategi.

…

Forvaltningen af mine investeringer skal som udgangspunkt ske inden for de nedenfor anførte grænser. Pengeinstituttet kan som følge af ændrede markedsforhold foretage en ændring af investeringssammensætningen med tilhørende grænser. En ændring foretages altid med udgangspunkt i den valgte risikoprofil. Den aktuelle fordeling mellem aktivtyper kan til enhver tid oplyses af pengeinstituttet.

…

Jeg vil årligt modtage årsopgørelse, hvor blandt andet depotbeholdning, værdipapirkurser m.v. vil fremgå.

Investeringsprofil

Pengeinstituttets rådgivning sker i overensstemmelse med min investeringsprofilaftale, hvoraf min risikovillighed fremgår.

(1-3 = lav risiko, 4-7 = mellem risiko, 8-10 = høj risiko)

Risikovillighed: 4.

Formålet med denne investering er: Frie midler, med en tidshorisont på 10 år.

Investeringsstrategi

På baggrund af modtagne oplysninger, herunder gældende Investeringsprofil, er der udarbejdet en investeringssammensætning.

Denne investeringssammensætning anvendes til FRIE MIDLER (6034). Risikotal 3-4, mode[rat] lav risikovillighed. Ønsker et forholdsvis sikkert og jævnt afkast og vil kun løbe begrænset risiko og accepterer kun mindre udsving i formuen.

…

Alle oplysninger om investeringssammensætningen er alene vejledende.

…

De i fuldmagtsaftalen nævnte procentfordelinger på de enkelte papirer er et udtryk for minimum og maksimumgrænser på investeringstidspunktet. Udviklingen på de enkelte papirer kan bevirke, at grænserne i perioder ikke fuldstændig opretholdes. Ved nyinvesteringer vil investeringsaftalens procentfordelinger tilstræbes genoprettet.

Al investering er forbundet med mulighed for både gevinst og tab. Kunden erklærer ved sin underskrift på aftalen at være bekendt med, at investering i værdipapirer indebærer risiko for tab, der bl.a. kan opstå i forbindelse med ændringer i værdien af værdipapirerne, i vekselkurser eller i udsteders situation. Omfanget af denne risiko afhænger bl.a. af de aftalte retningslinier for investeringerne.

Pengeinstituttet bestræber sig på bedst muligt at forvalte kapitalen i overensstemmelse med denne aftale. Kunden er indforstået med ikke at gøre pengeinstituttet ansvarlig for noget fejlskøn eller tab, undtagen i tilfælde af grov uagtsomhed eller bevidste misligheder fra pengeinstituttets side.

…"

Af aftalen fremgår følgende sammensætning af værdipapirer:

Banken investerede herefter klagerens midler.

Af en beholdningsoversigt pr. 30. juni 2008 for klagerens depot fremgår:

Banken har oplyst, at klageren opsagde aftalen den 14. november 2008.

Banken har videre oplyst, at klageren i december 2010 indgik en ny formueplejeaftale. Af aftalen fremgår:

"…

Risikotal ændret fra 4 til 1

Kunderne har været til møde i banken den 19. november hvor vi drøftede risiko og tidshorisont. Kunden har udarbejdet en risikotest tilbage i 2007 og fravalgte denne, men udtrykker at der skal investeres med lavest mulig risiko.

…"

Ved breve af 26. februar og 12. august 2011 udtrykte klagerens mand utilfredshed med bankens investering af klagerens midler i ScandiNotes obligationer.

Ved brev af 4. september 2011 afviste banken at have pådraget sig et erstatningsansvar, idet banken anså de foretagne investeringer for at være i overensstemmelse med mandatet i formueplejeaftalen.

Banken har under sagens forberedelse for Ankenævnet anført, at formueplejeaftalen af 2010 ikke "indgår … i klagesagen, da kursfaldene på ScandiNotes på dette tidspunkt gjorde disse usælgelige."

Parternes påstande.

Klageren har den 21. september 2011 indbragt sagen for Ankenævnet med påstand om, at DiBa Bank skal godtgøre et tab på 190.646,68 kr.

DiBa Bank har principalt nedlagt påstand om frifindelse, subsidiært afvisning.

Parternes argumenter

Klageren har bl.a. anført, at der i aftalen under "Investeringsstrategi" er angivet: "Risikotal 3-4, mode[rat] lav risikovillighed. Ønsker et forholdsvis sikkert og jævnt afkast og vil kun løbe begrænset risiko og accepterer kun mindre udsving i formuen. Dette fremgår også af "Investeringsprofilen".

Under henvisning til ovenstående er det forkert, at der overhovedet er investeret i ScandiNotes obligationer.

Det er en skærpende omstændighed, at der er investeret massivt - over 36 % - af den samlede formue i papirerne.

DiBa Bank investerede i ScandiNotes obligationer. De var ukendte for hende, hvorfor hun telefonisk spurgte til papirerne (formentlig hendes rådgiver) i banken. Hun fik at vide, at det var meget sikre papirer og at afdelingerne desuden kautionerede for hinanden. Det er ikke hendes ansvar, hvem banken sætter til at besvare hendes forespørgsel.

Hun går - på grundlag af bankens nuværende stilling til ScandiNotes - ud fra, at det også dengang var bankens politik at svare, at ScandiNotes var et sikkert papir.

Hun opsagde formueplejeaftalen, da der kom uacceptable tab i november 2008.

I december 2010 genetablerede hun aftalen uden i den mellemliggende tid at have foretaget dispositioner over formuen.

Banken skal godtgøre hende forskellen mellem anskaffelsessummen på 222.931,56 kr. for ScandiNotes obligationerne og den nuværende kursværdi (august 2011) på 32.284,88 kr. svarende til et tab på 190.646,68 kr.

Banken hævder, at kurserne vil stige senest ved indfrielsen. Det accepteres, at beløbet som banken skal godtgøre, falder ved stigende kurser – men modsvarende skal godtgørelsen stige ved faldende kurser.

Det bestrides, at tilskrevne renter skal modregnes i godtgørelsen til hende.

DiBa Bank har bl.a. anført, at det fremgår af formueplejeaftalen, at der er aftalt middel risiko og en investeringshorisont på 10 år.

Banken har indenfor rammerne af formueplejeaftalen et mandat - og en pligt - til at forvalte klagerens midler uden forudgående henvendelse til hende.

Banken har ikke tilsikret et positivt afkast i det enkelte år – eller for hvert værdipapir.

Det er ikke det enkelte værdipapir, som der skal lægges vægt på i vurderingen, men risikoen på den samlede portefølje.

Aftalen udelukker ikke, at der kan investeres i virksomhedsobligationer.

På investeringstidspunktet må investering i såvel ScandiNotes II Senior og ScandiNotes IV Mezzanine obligationer – herunder henset til ratingen heraf - anses for værende lav risiko.

Banken har desuden lagt vægt på:

– at der var tale om banker, som alle var underlagt et finanstilsyn, der skulle sikre, at bankerne overholdt lovgivningsmæssige krav til solvens og likviditet,

– at banken aldrig tidligere har set en dansk bank gå konkurs med deraf følgende tab for bankens kreditorer, og

– at de deltagende banker alle var børsnoterede og vurderet af markedet som værende attraktive investeringsobjekter.

Af formueplejeaftalen fremgår, at al investering er forbundet med mulighed for både gevinst og tab.

Bankens investeringer af klagerens midler er indenfor mandatet i aftalen.

Det bestrides, at banken skulle have beskrevet ScandiNotes obligationerne som gengivet af klageren, da banken var fuldt ud bekendt med værdipapirernes sammensætning, deltagernes indbyrdes hæftelse og obligationernes trancheopdeling. Kommentering af de forskellige værdipapirer i formueforvaltning hører ikke under de enkelte kunderådgivere - men under en finanskonsulent eller endnu mere relevant: en porteføljemanager.

Bevisførelse i sagen vil være fornøden, hvorfor klagen bør afvises.

Klagerens samlede tab på investeringerne i ScandiNotes IV Mezzanine og ScandiNotes II Senior obligationer kan (pr. 6. oktober 2011) opgøres til -65.150,01 kr. under forudsætning af at papirerne beholdes til udløb og uden yderligere banken går konkurs. Tabet på ScandiNotes IV Mezzanine udgør -63.131,69 kr. og tabet på ScandiNotes II Senior udgør -2.018,32 kr.

Ankenævnets bemærkninger og konklusion

I formueplejeaftalen, som klageren indgik med DiBa Bank i oktober 2007, er klagerens risikovillighed angivet til 4, hvor "4-7 = mellem risiko". Det fremgår, at der kan foretages investering i bl.a. aktier og obligationer med forskellig løbetid, og at alle oplysninger om investeringssammensætningen alene er vejledende. Det fremgår desuden, at sammensætningen af porteføljen skal følge "risikotal 3-4, moder[a]t lav risikovillighed", hvorom det er angivet, at der ønskes "et forholdsvis sikkert og jævnt afkast og [klageren] vil kun løbe begrænset risiko og accepterer kun mindre udsving i formuen."

Med denne beskrivelse af klagerens risikovillighed finder Ankenævnet, at klageren har en lav risikovillighed.

Ankenævnet finder, at investering i ScandiNotes obligationer som udgangspunkt ligger inden for denne aftales mulige investeringsområde.

Af den fremlagte beholdningsoversigt fremgår, at banken pr. 30. juni 2008 havde investeret henholdsvis ca. 30 % og ca. 7 % af klagerens midler i ScandiNotes IV Mezzanine og ScandiNotes II Senior obligationer.

Tre medlemmer – Vibeke Rønne, Niels Bolt Jørgensen og Karin Sønderbæk – udtaler:

Vi finder, at investeringen i ScandiNotes IV Mezzanine obligationer var i strid med formueplejeaftalen set i sammenhæng med de i øvrigt anskaffede værdipapirer.

Vi stemmer derfor for, at klageren gives medhold for så vidt angår dette værdipapir.

To medlemmer – Maria Hyldahl og Anna Marie Schou Ringive – udtaler:

Vi finder, at investeringerne i ScandiNotes II Senior og IV Mezzanine obligationer var i strid med formueplejeaftalen set i sammenhæng med de i øvrigt anskaffede værdipapirer.

Vi stemmer derfor for, at klageren gives medhold for så vidt angår disse værdipapirer.

Afgørelse træffes efter stemmeflertallet.

Ankenævnet finder, at da bankens salg af de nævnte obligationer således var i strid med aftalen med klageren, finder aftalens bestemmelser om ansvarsbegrænsning ikke anvendelse.

Der er ikke grundlag for, at banken skal dække noget rentetab, eller at klageren skal refundere eventuel modtaget rente af obligationerne, idet afkastet ikke skønnes at afvige fra, hvad klageren ellers kunne have opnået.

Som følge heraf træffes følgende

a f g ø r e l s e :

Såfremt klageren inden 8 uger fra denne afgørelse fremsætter anmodning herom, skal DiBa Bank inden 4 uger kurtagefrit tilbagekøbe hendes ScandiNotes IV Mezzanine obligationer. Tilbagekøbet skal ske til den kurs, til hvilken klagerne erhvervede obligationerne og kursværdien skal beregnes af den oprindelige nominelle værdi, hvis denne måtte være nedskrevet.

Klagegebyret tilbagebetales klageren.