Afgørelse

Spørgsmål om erstatningsansvar i forbindelse med køb af PLUS 7 Index Super 2012, herunder spørgsmål om fortabelse af indsigelser ved passivitet.

Medhold klager

Indledning.

Denne sag vedrører, om Roskilde Bank har pådraget sig et erstatningsansvar i forbindelse med bankens rådgivning af klageren om dennes køb af PLUS 7 Index Super 2012. Spørgsmål om fortabelse af indsigelser ved passivitet.

Sagens omstændigheder.

I 2005 var klageren kunde i Roskilde Bank.

Ved brev af 25. oktober 2005 sendte banken et tilbud til klageren om investering i PLUS Invest obligationer. Af en af banken udarbejdet brochure om PLUS 7 Index Super 2012, der var vedlagt brevet, fremgår bl.a.:

"Ny attraktiv investering

Gennem de seneste år har Roskilde Bank udbudt flere af de nye aktieindekserede obligationer.

Flere af disse har haft en forrentning der ligger langt over hvad traditionelle obligationer har haft.

En forrentning på op til 20% p.a. har flere af vores kunder oplevet, så hvorfor egentlig nøjes med mindre?

Nu har du igen chancen

Roskilde Bank udbyder nu en ny attraktiv investeringsmulighed hvor afkastet følger udviklingen i 7 udvalgte indeks som er

- Dow Jones Eurostoxx 50 S.M.

- SP Latin America 40 Index

- FTSE China Xinhua 25

- Østeuropa CECE Traded Index EUR

- Danske OMXC20 (KFX)

- Tyske DAX

- Japanske Nikkei 225

Obligationen PLUS 7 Index Super 2012 udbydes til kurs 110. Du kan tjene ubegrænset, og alligevel har du sikkerhed for at få kurs 100 ved udløb."

Den 2. december 2005 købte klageren nominelt 54.500 kr. PLUS 7 Index Super 2012 til kurs 110 svarende til en kursværdi på 59.950 kr.

Af et faktaark udarbejdet af PLUS Invest om PLUS 7 Index Super 2012 fremgår blandt andet:

"Investering i PLUS 7 Index Super 2012*:

-Udstedes til kurs 110

-Indfries minimum til kurs 100 ved udløb**

-Muligheden for et højt afkast kommer fra investeringen i en option knyttet til en kurv af syv aktieindeks …

… Ved udløbstidspunktet tages gennemsnittet af de syv fastlåste indeksafkast og ganges med deltagelsesgraden hvilket giver det samlede afkast på optionen. Til optionens samlede afkast lægges minimumsindfrielseskursen på 100,00 ** hvilket giver obligationens samlede indfrielseskurs.

…

*For at få den fulde information om obligationen herunder om beskatning og risiko henvises til resumé, registreringsdokument og værdipapirnote som du kan få udleveret hos dit pengeinstitut eller hente fra www.plusinvest.dk

**Sikres ved investering i AAA-rated sikkerhedsobligation som er den højeste opnåelige rating. "

Banken har under sagen oplyst, at bankens rådgivere anvendte faktaarket som støttebilag ved rådgivning om obligationerne. Klageren har anført, at hun ikke var bekendt med faktaarket.

Den 18. april 2006 købte klageren nominelt 18.100 kr. PLUS Råvarer Super 2013 til kurs 110 svarende til en kursværdi på 108.900 kr.PLUS Råvarer Super 2013 var en struktureret obligationsserie med samme struktur som PLUS 7 Index Super 2012.

Ifølge årsoversigten for 2006 havde klageren ikke andre værdipapirer end PLUS Invest obligationerne i sit depot i banken.

Ved brev af 3. august 2009 indkaldte Amagerbanken ejerne af PLUS Råvarer 2013 og PLUS Råvarer Super 2013, herunder klageren, til et møde den 11. august 2009. Baggrunden var, at sikkerhedsobligationen, der indgik i obligationsserien, havde været udsat for flere konkurser i den underliggende referenceportefølje. Formålet med mødet var at ændre obligationsvilkårene med henblik på at begrænse obligations­ejernes tab. Om baggrunden for ændringsforslaget fremgik blandt andet:

"Sikkerhedsobligationen er struktureret således, at der er en buffer, der absorberer tab på de underliggende selskaber i Referenceporteføljen op til et vist beløb (Subordination Amount), men tab derudover vil medføre, at hovedstolen på Sikkerhedsobligationen vil blive reduceret med en gearet værdi af disse tab, og Sikkerhedsobligationen kan i samme omfang ikke indfri Obligationerne.

Som beskrevet i PLUS Invest Nyt af 3. juni 2009 (og senest opdateret den 16. juli 2009) har der siden september 2008 været konkurser og betalingsstandsninger i nogle af de selskaber, der indgår i Referenceporteføljen. Der er således risiko for, at Sikkerhedsobligationens hovedstol kan blive ramt af tab og bortfalde, helt eller delvist, såfremt der kommer yderligere tab på selskaber i Referenceporteføljen, som overstiger den tilbageværende del af Subordination Amount."

Pr. den 15. januar 2010 havde klagerens PLUS 7 Index Super 2012 en værdi på 28.885 kr. (kurs 53). Værdien af klagerens PLUS Råvarer Super 2013 var 6.154 kr. (kurs 34).

Den 19. marts 2010 traf Finanstilsynet afgørelse i en sag om PLUS Råvarer 2013 og PLUS Råvarer Super 2013. Af afgørelsen fremgår blandt andet:

"Finanstilsynet påtaler, at BI Asset Management Fondsmæglerselskab A/S (herefter kaldet BIAM) i de fakta-ark, der var udarbejdet til udlevering til kunder om de strukturerede obligationer PLUS Råvarer 2013 og PLUS Råvarer Super 2013, angav:

"… indløses til minimum kurs 100 ved udløb*)

Fodnote*) Sikret ved investering i AAA-ratede sikkerhedsobligation, som er den højeste opnåelige rating."

og derved gav investorerne et misvisende og utilstrækkelig beskrivelse af forholdene for indløsning, herunder risikoen for ikke at blive indløst til kurs 100. Fakta-arkene indeholdt dermed ikke en afbalanceret beskrivelse af produkterne og de risici, der er knyttet til en investering i produkterne.

BIAM har dermed handlet i strid med redelig forretningsskik og praksis inden for virksomhedsområdet, jf. § 43, stk. 1 i lov om finansiel virksomhed."

Den 16. februar 2011 blev afgørelsen stadfæstet af Erhvervsankenævnet.

Den 30. december 2010 indgav klageren en klage over Roskilde Bank til Ankenævnet vedrørende PLUS Invest obligationerne. Sagen blev for så vidt angik PLUS Råvarer Super 2013 forligt under sagens forberedelse.

Den 16. marts 2011 udsendte PLUS Invest et nyhedsbrev om udviklingen i blandt andet PLUS 7 Index Super 2012. Det fremgik, at der var observeret fire virksomhedskonkurser af betydning for obligationsseriens indfrielseskurs, og at yderligere fire konkurser kunne tåles uden tab på de underliggende sikkerhedsobligationer.

Roskilde Bank har til brug for sagen blandt andet fremlagt resumé, registreringsdokument og værdipapirnote for PLUS 7 Index Super 2012.

Parternes påstande.

Klageren har nedlagt påstand om, at Roskilde Bank skal yde sikkerhed for, at hendes PLUS 7 Index Super 2012 indløses til kurs 100 ved udløb.

Roskilde Bank har nedlagt påstand om frifindelse.

Parternes argumenter.

Klageren har anført, at hun på baggrund af brevet af 25. oktober 2005 og den vedlagte brochure henvendte sig til banken, der bekræftede det anførte i brochuren om, at man ved udløb var sikret en kurs 100. Investeringen blev foretaget i tillid til disse oplysninger.

Det var første gang hun investerede i værdipapirer.

Hun troede, at obligationer var sikre papirer.

Der blev aldrig udarbejdet en investeringsprofil.

I juni 2009 kontaktede hun pengeinstituttet P, hvortil hendes engagement var blevet overført. Det blev blandt andet drøftet at sælge obligationerne med henblik på at begrænse tabet. Ifølge P kunne en eventuel klage til Ankenævnet afvente udfaldet af nogle principielle afgørelser, der allerede var undervejs. Det hastede ikke med at sende en klage, idet hendes mulighed herfor bestod i fem år.

Roskilde Bank har anført, at det afvises, at man skulle have handlet ansvarspådragende i forbindelse med udbud og anbefaling af de omhandlede obligationer.

Klageren havde mulighed for at vurdere investeringen, herunder risikoen, via faktaarket, hvoraf det fremgår, at indfrielsen til kurs 100 var sikret ved investeringen i AAA ratede sikkerhedsobligationer, ligesom klageren blev oplyst om, at den fulde information om obligationerne kunne fås hos banken eller ses på PLUS Invests hjemmeside.

Sikkerhedsobligationerne, der skal sikre indfrielsen af hovedstolen, har opnået en AAA rating hos internationalt kendte ratingbureauer, hvilket er den højest opnåelige rating, der alene gives til værdipapirer af højeste kvalitet og med et minimum af risiko.

AAA ratingen af sikkerhedsobligationerne var sikkerhedsmæssigt på linje med eller endog undertiden bedre end ratingen af danske realkreditobligationer.

Banken kunne ved markedsføringen og anbefaling af obligationerne berettiget lægge vægt på, at der var den højest opnåelige sikkerhed for, at obligationernes hovedstol kunne indfries til kurs 100 ved udløb.

Både AAA ratingen og bankens rådgivning var baseret på forventninger om produkterne, der kunne vise sig ikke at holde stik, og som klageren, der foretog investeringen, bærer risikoen for.

Klageren er bekendt med, at ingen investering er fuldstændig risikofri.

Banken har ikke givet nogen selvstændig garanti for, at obligationernes hovedstol kan indfris til kurs 100 ved udløb.

Måtte Ankenævnet komme frem til, at banken har handlet ansvarspådragende gøres det gældende, at der ikke er årsagssammenhæng mellem en eventuel mangelfuld rådgivning om sikringen af hovedstolen via sikkerhedsobligationen og klagerens beslutning om at foretage investeringen.

Det må generelt antages, at investorer lægger mere vægt på AAA ratingen af sikkerhedsobligationen end på, hvordan denne i øvrigt er konstrueret. Hovedparten af investorer vil under alle omstændigheder have svært ved at forstå den teknisk meget komplicerede konstruktion, der lå til grund for hovedstolssikringen med den AAA ratede sikkerhedsobligation.

Det må påhvile klageren at bevise, at der var oplysninger om produktet, som banken skulle have givet klageren, og som ville have afholdt hende fra at foretage investeringen, herunder hvilke konkrete oplysninger det måtte dreje sig om. En sådan bevisbyrde stemmer med almindelige bevisbyrderegler i erstatningssøgsmål.

Finanstilsynets afgørelse, der alene vedrører faktaarket om PLUS Råvarer Super 2013, har ikke den (civilretlige) konsekvens, at formidlere, herunder Roskilde Bank, af PLUS obligationerne ifalder et erstatningsansvar over for den enkelte investor. Et eventuelt erstatningsansvar må være betinget af, at de almindelige erstatningsbetingelser er opfyldt, herunder at der er kausalitet mellem bankens eventuelt utilstrækkelige rådgivning og klagerens beslutning om at investere i de omhandlede obligationer.

PLUS Råvarer Super 2013 og PLUS 7 Index Super 2012 har ensartet opbyggede sikkerhedsobligationer. Ved indkaldelsen til mødet den 11. august 2009 fik klageren alle relevante oplysninger, herunder om sikkerhedsobligationens opbygning. Selvom klageren således blev bekendt med risikoen for tab, undlod hun at henvende sig til banken om bankens eventuelle mangelfulde rådgivning både for så vidt angik PLUS Råvarer Super 2013 som PLUS 7 Index Super 2012.

Klageren, der først gjorde indsigelse cirka 1½ år efter obligationsejermødet, har udvist retsfortabende passivitet. Ved at forholde sig passivt bør klageren ikke kunne bevare både chancen for en gevinst på obligationerne og mulighed for erstatning for et eventuelt tab.

Banken har som følge af klagerens manglende reaktion berettiget kunnet gå ud fra, at der ikke ville fremkomme krav fra klageren.

Banken hæfter ikke for muligt fejlagtige oplysninger afgivet af P.

Ankenævnets bemærkninger og konklusion.

Ankenævnet finder det ikke godtgjort, at Roskilde Bank har påtaget sig en selvstændig garanti for, at klagerens PLUS 7 Index Super 2012 indløses til kurs 100 ved udløb.

Ankenævnet lægger i overensstemmelse med bankens oplysninger til grund, at banken i forbindelse med sin rådgivning af klageren forinden dennes køb af PLUS 7 Index Super 2012 i 2005 anvendte det fremlagte faktaark. Det fremgår heraf bl.a., at investeringen indfries minimum til kurs 100 ved udløb, hvilket i en note med mindre skrift angives sikret "ved investering i AAA-rated sikkerhedsobligation, som er den højeste opnåelige rating".

Finanstilsynet påtalte ved afgørelsen af 19. marts 2010, at faktaarkene om PLUS Råvarer 2013 og PLUS Råvarer Super 2013 indeholdt en ikke afbalanceret beskrivelse af produkterne og de risici, der er knyttet til en investering i disse. Denne afgørelse er stadfæstet af Erhvervsankenævnet.

Faktaarkene for de strukturerede obligationer PLUS Råvarer 2013 og PLUS Råvarer Super 2013 svarer til faktaarket for PLUS 7 Index Super 2012, som nærværende sag handler om. Herunder er sikkerhedsobligationen for obligationerne konstrueret på samme måde.

Under disse omstændigheder finder Ankenævnet, at det må påhvile Roskilde Bank at godtgøre, at klageren forud for købet af PLUS 7 Index Super 2012 har modtaget fyldestgørende rådgivning om risikoen for, at obligationerne ikke bliver indløst til mindst kurs 100.

Ankenævnet finder det på grundlag af det under sagen anførte, herunder navnlig indholdet af faktaarket, som rådgivningen ifølge det oplyste er sket på grundlag af, ikke godtgjort, at klageren har modtaget fyldestgørende rådgivning om risikoen ved produktet.

Efter indholdet af faktaarket finder Ankenævnet, at det må have haft afgørende betydning for klageren, at obligationerne ville blive indløst til mindst kurs 100 ved udløb.

Ankenævnet finder herefter, at de almindelige erstatningsbetingelser, herunder betingelsen om årsagssammenhæng (kausalitet) er opfyldt.

Som følge heraf er Roskilde Bank erstatningsansvarlig og skal anerkende at dække det tab, som klageren måtte blive påført, hvis PLUS 7 Index Super 2012 ikke indfries til kurs 100 ved udløb.

Ankenævnet finder ikke, at klageren alene på baggrund af det tilsendte materiale vedrørende mødet den 11. august 2009 om risikoen ved PLUS Råvarer 2013 og PLUS Råvarer Super 2013 burde have indset, at der var risiko for, at PLUS Index Super 2012 obligationerne ikke ville blive indløst til kurs 100 ved udløb. Klagerens krav på erstatning kan allerede derfor ikke anses for tabt som følge af passivitet, hverken helt eller delvist.

Som følge heraf er Roskilde Bank erstatningsansvarlig og skal anerkende at dække det tab, som klageren måtte blive påført, hvis PLUS 7 Index Super 2012 ikke indfries til kurs 100 ved udløb.

Det bemærkes, at som sagen er forelagt for Ankenævnet, har Ankenævnet ikke taget stilling til den omstændighed, at klageren i juni 2009 drøftede spørgsmålet om salg af Plus 7 Index 2012 med Nordea Bank Danmark med henblik på at begrænse tabet.

Som følge af det anførte træffes følgende

a f g ø r e l s e :

Roskilde Bank skal anerkende at dække det tab, som klageren måtte blive påført, hvis PLUS 7 Index Super 2012 ikke indfries til kurs 100 ved udløb.

Klagegebyret tilbagebetales klageren.