Afgørelse

Spørgsmål om erstatningsansvar i forbindelse med køb af PLUS Råvarer Super 2013. Tabsbegrænsningspligt.

Indledning.

Denne sag vedrører, om Roskilde Bank, nu FS Finans, har pådraget sig et erstatningsansvar i forbindelse med bankens rådgivning af klageren om dennes køb af PLUS Råvarer Super 2013 samt spørgsmål om tabsbegrænsningspligt

Sagens omstændigheder.

Klageren var kunde i Roskilde Bank, hvor hun havde et værdipapirdepot.

Klageren foretog blandt andet følgende handler med PLUS Invest obligationer, som er såkaldte strukturerede eller indekserede obligationer:

Klageren beholdt de fire sidstnævnte obligationer til udløb.

Den 20. september 2005 blev der udarbejdet en investeringsprofil for klageren. Heraf fremgår blandt andet, at klageren havde kendskab til aktieindekserede obligationer, at hun ønskede at handle spekulativt, at investeringshorisonten var lang, og at hendes risikovillighed var høj.

Den 18. april 2006 købte klageren nominelt 45.400 kr. PLUS Råvarer Super 2013 til kurs 110, svarende til en kursværdi på 49.940 kr.

Plus Råvarer Super 2013 blev udbudt i foråret 2006 med tegningsperiode fra den 15. marts til den 4. april 2006. Tegningskursen var 110. Udsteder var Big 5 A/S. Af et faktaark om PLUS Råvarer Super 2013 fremgår bl.a.:

"…

Investering i PLUS Råvarer Super 2013*

Sådan bestemmes afkastet

Afkastet genereres fra en finansiel forventning, hvori der indgår cirka 15 råvarer inden for energi, industrimetaller og ædelmetaller til industrielt brug. Den finansielle forventning tilpasses med en defensiv strategi, der skal beskytte afkastet.

…

…"

Banken har under sagen oplyst, at bankens rådgivere anvendte faktaarket som støttebilag ved rådgivning om obligationerne.

Pr. den 29. december 2006 indeholdt klagerens depot PLUS Råvarer Super 2013 obligationer til en kursværdi på 44.492 kr. (kurs 98) og Roskilde Bank aktier til en kursværdi på knap 200.000 kr.

Den 26. juni 2009 indgav klageren en klage over Roskilde Bank med krav om sikkerhed for investeringen i PLUS Råvarer Super 2013, som der var opstået tvivl om.

Roskilde Bank har til brug for sagen blandt andet fremlagt resumé, registreringsdokument og værdipapirnote for PLUS Råvarer Super 2013.

Den 11. august 2009 blev det på et møde for ejere af Plus Råvarer Super 2013 og Plus Råvarer 2013 vedtaget at åbne mulighed for at undlade realisation af sikkerhedsaktiver uanset en eventuel forsat negativ udvikling.

I december 2010 udsendte PLUS Invest et nyhedsbrev om udviklingen i blandt andet PLUS Råvarer Super 2013. Det fremgik, at der ikke kunne tåles yderligere konkurser uden tab på de underliggende sikkerhedsobligationer.

Den 19. marts 2010 traf Finanstilsynet afgørelse i en sag om PLUS Råvarer 2013 og PLUS Råvarer Super 2013. Af afgørelsen fremgår blandt andet:

"Finanstilsynet påtaler, at BI Asset Management Fondsmæglerselskab A/S (herefter kaldet BIAM) i de fakta-ark, der var udarbejdet til udlevering til kunder om de strukturerede obligationer PLUS Råvarer 2013 og PLUS Råvarer Super 2013, angav:

"… indløses til minimum kurs 100 ved udløb*)

Fodnote*) Sikret ved investering i AAA-ratede sikkerhedsobligation, som er den højeste opnåelige rating."

og derved gav investorerne et misvisende og utilstrækkelig beskrivelse af forholdene for indløsning, herunder risikoen for ikke at blive indløst til kurs 100. Fakta-arkene indeholdt dermed ikke en afbalanceret beskrivelse af produkterne og de risici, der er knyttet til en investering i produkterne.

BIAM har dermed handlet i strid med redelig forretningsskik og praksis inden for virksomhedsområdet, jf. § 43, stk. 1 i lov om finansiel virksomhed."

Finanstilsynets afgørelse blev den 16. februar 2011 stadfæstet af Erhvervsankenævnet.

I foråret 2011 steg kursen på PLUS Råvarer Super 2013 til over kurs 100. I perioden 5. - 12. april 2011 lå kursen i intervallet 109,00 - 111,21. Ved breve af henholdsvis 28. marts og 29. april 2011 tilbød banken at sælge klagerens PLUS Råvarer Super 2013 til mindst kurs 100 og uden omkostninger. Banken anførte endvidere bl.a.:

"… efter dansk ret har den, der gør et erstatningsansvar gældende, pligt til at begrænse sit tab. […] vi vil gøre dette princip gældende under behandlingen af din klagesag, hvis du vælger ikke at tage imod bankens tilbud om at sælge dine obligationer […]

…

I bedste fald vil obligationerne derfor være 225 kr. værd pr. obligation á 100 kr. ved udløb. I værste fald vil obligationerne være 0 kr. værd ved udløb.

…"

Klageren, der ikke accepterede bankens tilbud, har fastholdt klagen til Ankenævnet.

Parternes påstande.

Ankenævnet har forstået klagerens påstand således, at Roskilde Bank skal yde sikkerhed for, at hendes PLUS Råvarer Super 2013 indfries til kurs 100 ved udløb.

Roskilde Bank har nedlagt påstand om frifindelse.

Parternes argumenter.

Klageren har anført, at hun ved købet af PLUS Råvarer Super 2013 fik oplyst, at der ikke var nogen risiko ved obligationen.

I værste fald ville hun få kurs 100 ved udløb. Dette har vist sig ikke at være sandt.

Roskilde Bank har anført, at der ikke er oplyst omstændigheder, som støtter, at banken har handlet ansvarspådragende.

Bankens rådgivning af klageren har været korrekt og fyldestgørende.

Klageren havde mulighed for at vurdere investeringen, herunder risikoen, via faktaarket. Af faktaarket fremgår, at indfrielsen til kurs 100 var sikret ved investeringen i AAA ratede sikkerhedsobligationer, ligesom klageren blev oplyst om, at den fulde information om obligationerne kunne fås hos banken eller ses på PLUS Invests hjemmeside.

Det er derfor klagerens risiko, hvis hun alene har baseret sin investering på de informationer, der fremgik af faktaarket.

Investeringen var ikke i strid med klagerens risikoprofil, der var høj risiko.

Klagerens depot havde en sådan sammensætning, at det ikke kunne anses for uforsvarligt at anbefale klageren de omhandlede obligationer.

Klageren havde i kraft af sine tidligere investeringer et forudgående kendskab til PLUS Invest obligationer, herunder hovedstolssikringen med de AAA ratede sikkerhedsobligationer.

Sikkerhedsobligationerne, der skal sikre indfrielsen af hovedstolen, har opnået en AAA rating hos internationalt kendte ratingbureauer, hvilket er den højest opnåelige rating, der alene gives til værdipapirer af højeste kvalitet og med et minimum af risiko.

AAA ratingen af sikkerhedsobligationerne var sikkerhedsmæssigt på linje med eller endog undertiden bedre end ratingen af danske realkreditobligationer.

Banken kunne ved markedsføringen og anbefaling af obligationerne berettiget lægge vægt på, at der var den højest opnåelige sikkerhed for, at obligationernes hovedstol kunne indfries til kurs 100 ved udløb.

Både AAA ratingen og bankens rådgivning var baseret på forventninger, der kunne vise sig ikke at holde, og som klageren, der foretog investeringen, bærer risikoen for.

Klageren er bekendt med, at ingen investering er fuldstændig risikofri.

Klageren, der er en erfaren investor med forudgående kendskab til PLUS Invest, er bekendt med, at en garanti aldrig er mere værd end garantiudstederen. Værdien af den AAA ratede hovedstol er derfor afhængig af, om garantiudstederen kan honorere garantien ved PLUS Invest obligationernes udløb.

Banken har ikke givet nogen selvstændig garanti for, at obligationernes hovedstol kan indfris til kurs 100 ved udløb.

Der er ikke kausalitet (årsagssammenhæng) mellem en eventuel mangelfuld rådgivning om sikringen af hovedstolen via sikkerhedsobligationen og klagerens beslutning om at foretage investeringen. Det må antages, at investorer generelt lægger mere vægt på AAA-ratingen af sikkerhedsobligationen, end på hvordan denne i øvrigt er konstrueret. Til sammenligning må det antages, at en investor ved investering i f.eks. danske realkreditobligationer må antages at lægge mere vægt på obligationens rating end på konstruktionen og sammensætningen af det danske realkreditsystem.

Det må endvidere formodes, at klageren ikke ville have afholdt sig fra at foretage investeringerne, hvis hun havde haft kendskab til de yderligere oplysninger om sikkerhedskonstruktionen og sikkerhedsobligationerne, der fremgår af prospekterne.

På baggrund af klagerens risikoprofil og hendes erfaring med investering i PLUS Invest obligationer bør det påhvile klageren, at sandsynliggøre, at hun ikke ville have investeret i de obligationer, som klagen angår. En sådan bevisbyrde stemmer med almindelige bevisbyrderegler i erstatningssøgsmål.

Det må generelt antages, at investorer lægger mere vægt på AAA ratingen af sikkerhedsobligationen end på, hvordan denne i øvrigt er konstrueret. Hovedparten af investorer vil under alle omstændigheder have svært ved at forstå den teknisk meget komplicerede konstruktion, der lå til grund for hovedstolssikringen med den AAA ratede sikkerhedsobligation.

Finanstilsynets afgørelse vedrører alene faktaarket og ikke det øvrige tilgængelige materiale om produkterne.

Finanstilsynets afgørelse har ikke den (civilretlige) konsekvens, at formidlere, herunder Roskilde Bank, af PLUS obligationerne ifalder et erstatningsansvar over for den enkelte investor. Et eventuelt erstatningsansvar må være betinget af, at de almindelige erstatningsbetingelser er opfyldt, herunder at der er kausalitet mellem bankens eventuelt utilstrækkelige rådgivning og klagerens beslutning om at investere i de omhandlede obligationer. Det må påhvile klageren at bevise, at der var oplysninger, som banken skulle have givet hende, og som ville have afholdt hende fra at foretage investeringen, herunder hvilke konkrete oplysninger, det måtte dreje sig om.

Klageren har udvist passivitet ved først i juni 2009 at klage over investeringen, der fandt sted i 2006. Klageren bør ikke efter i ca. 3 år at have haft mulighed for at spekulere i chancen for et stort afkast på PLUS Invest obligationerne have adgang til at hæve købet som følge af en påstået mangel, der i givet fald forelå allerede på købstidspunktet.

Klageren har tilsidesat sin tabsbegrænsningspligt ved at undlade at modtage bankens tilbud om salg af obligationerne til mindst kurs 100. Klageren er derfor afskåret fra at kræve dækning for en eventuel negativ difference mellem obligationernes kurs ved udløb og kurs 100.

I brevet af 28. marts 2011 er risici ved investeringen, herunder de mulige indfrielseskurser ved udløb, beskrevet. Klageren bør i hvert fald ikke herefter have adgang til både at spekulere i chancen for et positivt afkast på PLUS obligationerne, og hvis dette mislykkes, i stedet kræve bankens betaling af kurs 100.

Ankenævnets bemærkninger og konklusion.

Ankenævnet finder det ikke godtgjort, at Roskilde Bank har påtaget sig en selvstændig garanti for, at klagerens PLUS Råvarer Super 2013 indløses til kurs 100 ved udløb.

Ankenævnet lægger i overensstemmelse med bankens oplysninger til grund, at banken i forbindelse med sin rådgivning af klageren forinden dennes køb af PLUS Råvarer Super 2013 i 2006 anvendte det fremlagte faktaark. Det fremgår heraf bl.a., at investeringen indfries minimum til kurs 100 ved udløb, hvilket i en note med mindre skrift angives sikret "ved investering i AAA-rated sikkerhedsobligation, som er den højeste opnåelige rating".

Finanstilsynet påtalte ved afgørelsen af 19. marts 2010, at faktaarkene om PLUS Råvarer 2013 og PLUS Råvarer Super 2013 indeholdt en ikke afbalanceret beskrivelse af produkterne og de risici, der er knyttet til en investering i disse. Denne afgørelse er stadfæstet af Erhvervsankenævnet.

Ankenævnet finder, at det må påhvile Roskilde Bank at godtgøre, at klageren forud for købet af PLUS Råvarer Super 2013 har modtaget fyldestgørende rådgivning om risikoen for, at obligationerne ikke bliver indløst til mindst kurs 100.

Ankenævnet finder, at Roskilde Bank ikke alene på baggrund af klagerens erfaring med andre strukturerede obligationer fra Plus Invest kunne forudsætte, at klageren var fortrolig med obligationernes særlige karakter. Det bemærkes, at klagerens tidligere PLUS Invest obligationer blev solgt før udløb og med kursgevinst.

Ankenævnet finder det på grundlag af det under sagen anførte, herunder navnlig indholdet af faktaarket, som rådgivningen ifølge det oplyste er sket på grundlag af, ikke godtgjort, at klageren har modtaget fyldestgørende rådgivning om risikoen ved produktet.

Efter indholdet af faktaarket finder Ankenævnet, at det må have haft afgørende betydning for klageren, at obligationerne ville blive indløst til mindst kurs 100 ved udløb.

Ankenævnet finder herefter, at de almindelige erstatningsbetingelser, herunder betingelsen om årsagssammenhæng (kausalitet) er opfyldt.

Ankenævnet finder ikke, at klageren har fortabt sit erstatningskrav som følge af passivitet, idet hun først blev klar over risikoen for tab af obligationsseriernes hovedstol i juni 2009.

Det forhold, at klagerens risikoprofil var høj risiko, kan ikke medføre, at banken frigøres for sit ansvar for rådgivningen.

Tre medlemmer – Eva Hammerum, Christian Bremer og Kjeld Gosvig Jensen - udtaler:

Ved brevene af henholdsvis 28. marts og 29. april 2011 fik klageren mulighed for at sælge obligationerne til mindst kurs 100. Samtidig blev klageren informeret om, at obligationerne ved udløb i bedste fald ville blive indløst til 225 kr. pr. obligation à 100 kr., i værste fald 0 kr. Under disse omstændigheder og idet det som ovenfor anført ikke er godtgjort, at Roskilde Bank har påtaget sig en selvstændig garanti for, at klagerens PLUS Råvarer Super 2013 indløses til kurs 100 ved udløb, finder vi, at klageren er afskåret fra at gøre et eventuelt krav gældende mod banken, hvis obligationerne ved udløb indfries til en kurs under kurs 100.

Vi stemmer for, at klagen ikke tages til følge.

To medlemmer – Søren Geckler og Maria Hyldahl – udtaler:

Vi finder, at banken som konsekvens af mangelfuld rådgivning af klageren i forbindelse med dennes investering i PLUS Råvarer Super 2013, herunder om risikoen for, at obligationerne ikke ville blive indløst til kurs 100 ved udløb, skal stille klageren som hun forventede ved investeringen, således at risikoen for at indfrielseskursen bliver lavere end 100 dækkes af banken (positiv opfyldelsesinteresse).

Klageren er under disse omstændigheder ikke afskåret fra at udnytte chancen for en gevinst på investeringen. Det forhold, at kursen på PLUS Råvarer Super 2013 i foråret 2011 oversteg kurs 100 kan ikke medføre et andet resultat.

Som følge heraf stemmer vi for, at Roskilde Bank skal anerkende at dække det tab, klageren måtte blive påført, hvis PLUS Råvarer Super 2013 ikke indfries til kurs 100 ved udløb.

Der træffes afgørelse efter stemmeflertallet.

Som følge af det anførte træffes følgende

a f g ø r e l s e :

Klagen tages ikke til følge.