Afgørelse

Indsigelser i forbindelse med kaution. Modkrav.

Indledning

Denne sag vedrører klagerens indsigelser i forbindelse med kaution for en erhvervskredit, herunder spørgsmål om modkrav.

Sagens omstændigheder

Med overtagelse den 15. maj 2008 købte klageren og en tredjemand (T1) en kommunal ejendom for en købesum på 318.000 kr. I forbindelse hermed ydede Nykredit Bank klageren og T1 en erhvervskassekredit på 600.000 kr. Til sikkerhed for kreditten fik banken pant i et ejerpantebrev på 600.000 kr. i ejendommen.

Med overtagelse den 1. januar 2009 solgte klageren og T1 ejendommen til klagerens ægtefælle (M) for 650.000 kr. Ifølge skødet skulle M som led i berigtigelsen af købesummen overtage hæftelsen for kreditten.

Der blev samtidig foretaget en låneomlægning og tillægsbelåning i ejendommen, idet M optog et 20-årigt 6 % obligationslån på 630.000 kr. i Nykredit Realkredit, mens Nykredit Bank ydede M en erhvervskredit på 420.000 kr. mod sikkerhed i ejerpantebrevet på 600.000 kr. og mod selvskyldnerkaution fra klageren. Renten på erhvervskreditten var variabel 8,55 % om året. I øvrigt fremgår blandt andet:

”…

Opsigelse

Nykredit Bank A/S kan til enhver tid opsige kreditten med 14 dages varsel.

Nykredit Bank A/S kan i de tilfælde som er anført i bankguiden opsige kreditten uden varsel til fuld indfrielse.

…”

Ved klagerens underskrift som selvskyldnerkautionist er der anført følgende:

”…

Jeg bekræfter, at Nykredit Bank A/S har gennemgået betingelserne for og konsekvenserne af selvskyldnerkautionsforpligtelsen med mig. Jeg er bekendt med, at Nykredit Bank A/S kan kræve, at jeg straks indfrier den del af kreditten, jeg har påtaget mig at kautionere for, hvis låntager ikke opfylder sine betalingsforpligtelser. Jeg er klar over, at det ikke kun er låntagers manglende betaling (restance), som Nykredit Bank A/S kan kræve. Jeg er indforstået med, at det er hele selvskyldnerkautionsforpligtelsen og renter heraf, der forfalder til betaling, hvis låntager ikke betaler en ydelse til tiden.

…”

Ifølge vilkårene for erhvervskreditten – den såkaldte bankguide – kunne kreditten opsiges uden varsel i tilfælde af blandt andet konkurs.

Pr. oktober 2010 udlejede M ejendommen til en statslig myndighed for en årlig leje på 240.000 kr. Aftalen kunne fra lejers side opsiges med tre måneders varsel.

Den 21. juni 2011 udbød M ejendommen med tilhørende lejekontrakt til salg for 1.525.000 kr.

I november 2011 gik M konkurs.

Ved brev af 21. december 2011 anmeldte Nykredit Realkreditselskab et krav i konkursboet på i alt ca. 975.000 kr., hvoraf ca. 570.000 kr. var restgælden på lånet i den omhandlede ejendom. De resterende knap 400.000 kr. vedrørte et lån i en anden ejendom. Nykredit Bank anmeldte 424.851,04 kr. vedrørende erhvervskreditten, idet saldoen var 420.010 kr. og renter til dekretdagen var 4.841,04 kr.

Samme dag, den 21. december 2011, sendte banken et anbefalet brev til klageren. I brevet blev klageren på baggrund af M’s konkurs anmodet om som kautionist at betale gælden på kreditten, som udgjorde 420.010 kr. plus renter.

Ved breve af henholdsvis 3. og 16. januar 2012 (fejlagtigt dateret 2011) til klageren rykkede banken for indfrielse af gælden, der nu inklusive renter pr. den 31. december 2011 blev opgjort til 428.724,47 kr.

Ved brev af 24. januar 2012 accepterede konkursboets kurator på nærmere angivne betingelser et købstilbud fra klageren og dennes svigersøn (T2) om køb af ejendommen for en købesum på 985.000 kr.

Klageren og T2 ønskede at berigtige overtagelsen ved at overtage hæftelsen for Nykredit realkreditlånet samt erhvervskreditten i Nykredit Bank, hvilket Nykredit imidlertid afviste. Efter det oplyste blev det også drøftet at inddrage en yderligere køber (T3) og at etablere yderligere sikkerhed i form af et ejerpantebrev på 400.000 kr. med pant i klagerens bopælsejendom.

Tilbuddet blev trukket tilbage og erstattet med genfremsættelse af et tilbud om, at klageren overtog ejendommen for restgælden med M som kautionist.

Den 27. marts 2012 udstedte en lokal ejendomsmægler, der er koncernforbundet med banken, en faktura på 46.125 kr. til konkursboet vedrørende den omhandlede ejendom. Fakturaen vedrørte ”Salær obligatoriske ydelser” med tillæg af moms og en omkostning på 375 kr. til tingbogsoplysning.

Ved brev af 13. april 2012 til M rykkede Nykredit Realkredit for terminsydelserne, herunder en terminsydelse pr. den 11. marts 2012 på 11.451,54 kr. vedrørende den omtvistede ejendom.

Under sagen er der fremlagt e-mails mellem M og Nykredit i perioden 22. marts-15. maj 2012. Det fremgår ikke, om der er tale om Nykredit Realkredit eller Nykredit Bank. M forbeholder sig erstatning for Nykredits afslag på at lade klageren overtage ejendommen og lånene, som klageren allerede hæftede for. Alene med indtægten fra lejekontrakten ville erhvervskreditten kunne afvikles i løbet af 4-5 år.

Ved e-mail af 26. marts 2012 fastholdt Nykredit sit afslag, idet ”Vi mener I får en al for stor gæld i forhold til jeres indkomst ved at overtage ejendommen”.

På et ikke nærmere oplyst tidspunkt solgte konkursboet per 1. januar 2012 ejendommen for en købesum på 830.000 kr. til en køber, der var ansat hos lejer.

Ved brev af 14. juni 2012 sendte konkursboet 192.915,62 kr. vedrørende ejendomssalget til banken til nedbringelse af erhvervskreditten. Beløbet var efter fradrag af blandt andet 46.125 kr. ifølge faktura fra ejendomsmægleren samt 15.000 kr. i honorar til konkursboet for ”Administration af boets ejendom samt ekspeditioner forbundet med salgsbestræbelser og salg”.

Efter indsættelsen af de 192.915,62 kr. var saldoen på erhvervskreditten 236.129,81 kr.

Ved brev af 19. juni 2012 til klageren og M anmodede banken ”I forbindelse med at vi skal have dækket [klagerens] kautionsforpligtelse” om økonomiske oplysninger ”således at vi kan tage stilling til et evt. lån til dækning af kautionen.”

Den 29. august 2012 anlagde Nykredit Bank en retssag mod klageren om betaling af 236.129,81 kr. med tillæg af renter.

Ved svarskrift af 17. september 2012 nedlagde klageren påstand om frifindelse mod betaling af et mindre beløb end det påstævnte.

Den 6. november 2012 blev sagen af retten henvist til behandling i Ankenævnet, jf. retsplejelovens § 361, stk. 1.

Den 28. november 2012 blev der hævet 11.472,59 kr. på kreditten, som herefter havde en saldo på 247.417,22 kr. (negativ). Om baggrunden for hævningen har banken anført, at beløbet var en restance, som Nykredit Realkredit i forbindelse med ejendomssalget havde glemt at få dækning for.

Den 30. november 2012 indgav klageren en klage over Nykredit Bank til Ankenævnet.

Bankens advokat sendte den 14. december 2012 en faktura på 18.750 kr. til banken for arbejdet i forbindelse med retssagen. Den 17. december 2012 blev beløbet hævet på kreditten, som herefter havde en saldo på 266.167,22 kr. (negativ).

Konkursboets kurator har i et brev af 8. april 2013 til klagerens advokat redegjort for forløbet. Af redegørelsen fremgår blandt andet, at ejendommen var overbehæftet, idet der sammenlagt var tinglyst udlæg til SKAT for 1.686.623 kr. Et salg krævede panthavernes godkendelse og ville ikke medføre, at konkursboet blev tilført midler. Udover tilbuddet på 985.000 kr. fra klageren modtog konkursboet den 31. januar 2012 et købstilbud på 775.000 kr. via ejendomsmægleren. Efter afslag fra Nykredit blev tilbuddet den 2. februar 2012 forhøjet til 830.000 kr., der blev godkendt i marts 2012, hvor det var klart, at handlen med klageren ikke kunne gennemføres som følge af manglende finansiering. Købesummen på 830.000 kr. blev berigtiget ved, at køber overtog restgælden på realkreditlånet pr. den 1. januar 2012 på 574.853,69 kr., og restkøbesummen på 255.146,31 kr. blev betalt kontant.

Klageren har anført, at købesummen blev fastsat på baggrund af forkerte oplysninger fra køber om manglende godkendelser på ejendommen.

Klageren har fremlagt tre e-mails af henholdsvis 29. december 2013 samt 8. og 15. januar 2014 fra tre personer, der bekræfter, at de havde været interesserede i ejendommen, men at de ikke havde fået mulighed for at byde på den.

Banken har under sagen tilbageført hævningen den 28. november 2012 på 11.472,59 kr. på kreditten og nedsat sit krav mod klageren i overensstemmelse hermed. Banken har videre tilbageført hævningen den 17. december 2012 af advokatomkostningerne på 18.750 kr. med forbehold om, at beløbet vil indgå i en efterfølgende retssag.

Parternes påstande

Klageren har nedlagt påstand om, at Nykredit Bank skal frafalde sit krav helt eller delvist.

Nykredit Bank har nedlagt påstand om principalt afvisning, subsidiært frifindelse.

Parternes argumenter

Klageren har anført, at sagen ikke bør afvises som erhvervsmæssig. Hun er kommunalt ansat som pædagog og ikke erhvervsdrivende. Den omhandlede ejendom blev købt af nostalgiske og filantropiske grunde. Det var tanken at istandsætte ejendommen og sætte den til rådighed for borgerne i lokalområdet mod at brugerne afholdt de løbende udgifter. Der var ikke tilsigtet nogen erhvervsmæssig drift med henblik på overskud. Renovering og vedligeholdelse blev imidlertid dyrere end antaget.

Betalingsforpligtelserne på erhvervskreditten har til stadighed været overholdt. Der var tale om et stående lån uden aftale om afdrag. Banken havde pant i lejeindtægten, der var tilstrækkelig til at dække en eventuel afvikling på normale vilkår. Det var derfor uberettiget af banken at gøre kautionen gældende.

Bankens afslag på at medvirke til, at hun i forbindelse med M’s konkurs kunne overtage ejendommen, var urimeligt og indebar, at banken ikke overholdt sin tabsbe­grænsningspligt.

Banken havde sikkerhed i ejendommen, og på baggrund af lejekontrakten kunne erhvervskreditten forventes afviklet over en relativ kort periode. Opsigelsesvarslet på tre måneder var et almindeligt markedsvilkår. Der var ikke udsigt til, at lejer skulle gøre brug af adgangen til at opsige lejemålet. Tværtimod var der et stigende behov for lejemål af den pågældende art. Lejeaftalen indebar ikke en reduceret men tværtimod en forhøjet markedsværdi. Lejeaftalen er fortsat uopsagt.

Som panthaver havde banken en bestemmende indflydelse på konkursboets salg af ejendommen. Banken havde tabsbegrænsningspligt i forhold til hende som kautionist, jævnfør Højesterets dom refereret i Ugeskrift for Retsvæsen 2001 side 882.

Ejendommen blev solgt for billigt. Køber var efter det oplyste et anpartsselskab, hvis ejer og direktør var ansat hos lejer. Køber har tilsyneladende med henvisning til sit indgående kendskab til ejendommen formået at få nedsat købesummen med henvisning til påståede mangler.

Det bestrides, at ejendommen var i dårlig stand, og at der skulle være uafklarede forhold om ejendommens lovliggørelse. Ejendommens stand er blevet dokumenteret på lejers initiativ i forbindelse med indgåelsen af lejeaftalen. Der er i salgsopstillingen fra 2011 ikke bemærkninger om manglende godkendelser fra offentlige myndigheder.

Sælgeren af ejendommen var reelt banken, der må tåle identifikation med ejendomsmægleren. Ifølge kurators redegørelse skete ejendomssalget på bankens præmisser, ligesom ejendomsmægleren blev involveret på bankens foranledning. Banken har således et selvstændigt ansvar for tab påført af ejendomsmægleren og for erstatningskrav som følge af ejendomsmæglerens forsømmelse med at indhente fyldestgørende salgsmateriale.

Ejendommen burde i hvert fald have været forsøgt solgt bedst muligt til anden side.

Tilsyneladende har der ikke fundet nogen salgsbestræbelser sted. Som det fremgår af de fremlagte erklæringer, fik i hvert fald to interesserede købere ikke mulighed for at byde på ejendommen, fordi den aldrig blev udbudt til salg. Det vides ikke, hvilket arbejde ejendomsmægleren skulle have udført for det fakturerede beløb. En eventuel assistance fra ejendomsmægleren var overflødig, da der forelå et realistisk bud fra hende, og da den endelige køber blev fundet blandt lejers medarbejdere i bygningen.

Banken har tilsyneladende accepteret den lave salgspris i tillid til, at tabet kunne inddækkes med friværdien i hendes bopælsejendom.

Køber vil med den eksisterende lejekontrakt opnå et afkast på mere end 25 %. Afkastet er betydeligt større end normalt, hvilket i sig selv dokumenterer, at ejendommen er solgt under markedsprisen.

Banken må selv bære tabet ved, at ejendommen blev solgt til en for lav pris.

Banken bør frafalde inkassoomkostningerne, da sagen blev taget til inkasso på et tidspunkt, hvor M ikke var afkrævet beløbet, og hvor kravet ikke var opgjort. Banken bør endvidere nedsætte sit krav mod hende med honoraret på 46.125 kr. til ejendomsmægleren, hvis salgsarbejde har været overflødigt, mangelfuldt og udokumenteret.

Hun blev ikke mødt med et konkret krav før hun modtog inkassobrevet.

Nykredit Bank har heller ikke dokumenteret tabet. Der er alene fremsendt et kontoudtog, i øvrigt modtaget samme dag, som inkassoskrivelsen ankom, hvor der er krediteret et beløb, uden nærmere oplysning om, hvor beløbet kommer fra, og hvordan det er opgjort.

Nykredit Bank kan ikke uden nærmere dokumentation gøre noget krav gældende. Der må i forbindelse med indbetaling af salgsprovenu i det mindste foreligge en opgørelse og et panthaverregnskab, hvilket Nykredit Bank ikke har villet fremlægge.

Hun har ikke modtaget oplysninger i forbindelse med kautionen udover dem, der fremgår af kreditaftalen. Banken har ikke iagttaget reglerne for privat kaution. Hun har heller ikke modtaget årlig oplysning om kautionsforpligtelsen, jf. lov om finansiel virksomhed § 48, stk. 7.

Den omstændighed, at hun tidligere var debitor på erhvervskreditten ændrer ikke hendes status som privat kautionist.

Nykredit Bank har til støtte for afvisningspåstanden anført, at klagerens kautionsforpligtelse er en erhvervskaution. Klageren købte ejendommen i erhvervsmæssigt øjemed. Klagerens skift fra debitor til kautionist i forbindelse med overdragelse af ejendommen til ægtefællen, M, var ikke udtryk for, at klageren dermed udtrådte af det erhvervsmæssige forhold til ejendommen og ægtefællen.

Til støtte for frifindelsespåstanden har Nykredit Bank anført, at M som følge af konkursen kom i væsentlig misligholdelse, og at banken som følge heraf kunne kræve gælden betalt straks hos klageren.

Banken har ikke tilsidesat sin tabsbegrænsningspligt. Banken var ikke forpligtet til at give gældsovertagelse til klageren med M som kautionist. Det var bankens opfattelse, at klagerens økonomiske situation ikke var tilstrækkelig solid til at overtage gælden i erhvervsejendommen, og M, som skulle være kautionist var under konkursbehandling. Lejemålet kunne opsiges med tre måneders varsel, og klagerens økonomi kunne ikke bære en periode, hvor ejendommen ikke var udlejet.

Det er bankens opfattelse, at ejendommen er handlet til markedsprisen efter anbefaling fra ejendomsmægleren, og der er efter bankens opfattelse ikke grundlag for at anfægte salgsprisen. Efter det oplyste var der uafklarede forhold om ejendommens lovliggørelse m.v. Ejendomsmægleren anbefalede kraftigt det gennemførte salg på 830.000 kr. Ifølge ejendomsmægleren risikerede ejendommens værdi at falde til det halve, hvis lejekontrakten blev opsagt. Banken hæfter ikke for ejendomsmæglerens salgsmateriale.

Ejendommen blev solgt af konkursboet, og klageren må derfor rette et eventuelt krav vedrørende salget til konkursboets kurator. Banken har som panthaver ønsket, at boet solgte ejendommen til markedsprisen, men det er boet, som er sælger af ejendommen inden for rammerne af konkursloven, herunder §§ 86 og 110, og derfor er det boet, som har ansvaret for salget.

Klageren har ikke dokumenteret, at banken ved at acceptere kurators salg har pådraget sig et selvstændigt ansvar, som skulle medføre, at klageren er fritaget fra sin kautionsforpligtelse.

Ankenævnets bemærkninger

Klageren, der har oplyst, at hun er pædagog og kommunalt ansat, kautionerede for en erhvervskredit i Nykredit Bank til sin ægtefælle, M, i forbindelse med at M overtog en mindre udlejningsejendom, som klageren havde været medejer af.

Ankenævnet finder ikke, at sagen bør afvises som erhvervsmæssig. Ankenævnet har herved lagt vægt på klagerens økonomiske forhold, og at klagen efter sin art ikke adskiller sig fra, hvad der kan forekomme i private kundeforhold.

Ankenævnet finder ikke grundlag for at tilsidesætte kautionsforpligtelsen som ugyldig hverken helt eller delvis. Ankenævnet lægger herved vægt på indholdet af den påtegning, der er anført over klagerens underskrift som selvskyldnerkautionist, og at klageren påtog sig kautionsforpligtelsen i forbindelse med sit salg af udlejningsejendommen til ægtefællen.

Ankenævnet finder, at banken på baggrund af debitors, M’s, konkurs den 21. november 2011 var berettiget til at anse erhvervskreditten for misligholdt og dermed at gøre kautionen gældende over for klageren.

Banken var ikke forpligtet til at finansiere klagerens køb af den omhandlede ejendom. Dette gælder uanset det af klageren anførte om, at hun tidligere har været debitor på de omhandlede lån, at den ikke ubetydelige lejeindtægt på ejendommen måtte forventes at fortsætte, og tilbuddet om at forøge bankens sikkerhed for engagementet med friværdien i hendes bopælsejendom.

Banken har under ankenævnssagen nedsat sit krav mod klageren svarende til hævningen 11.472,59 kr. på erhvervskreditten den 28. november 2012, som skete til dækning af en glemt restance til Nykredit Realkredit.

Banken har videre under sagen for tiden frafaldet retssagsomkostninger på 18.750 kr., som den 17. december 2013 blev hævet på den kautions­sik­rede kredit.

Ejendommen er solgt af M’s konkursbo med overtagelse pr. den 1. januar 2012. Henset til de foreliggende oplysninger om salgsbestræbelserne, har Ankenævnet ikke grundlag for at fastslå, at den opnåede salgssum ikke er acceptabel i forhold til de markedsmæssige muligheder. Ankenævnet har endvidere ikke grundlag for at tilsidesætte opgørelsen af bankens tilgodehavende efter modtagelsen af salgsprovenuet på 192.915,62 kr. fra konkursboet.

Klageren må henvises til konkursboet vedrørende et eventuelt krav i forbindelse med ejendomssalget, herunder opgørelsen af provenuet på 192.915,62 kr. samt honorarerne på 46.125 kr. og 15.000 kr. til henholdsvis ejendomsmægleren og konkursboet.

På baggrund af ovenstående får klageren ikke medhold i klagen.

En eventuel klage over Nykredit Realkredit må indgives til Realkreditankenævnet.

Ankenævnets afgørelse

Klageren får ikke medhold i klagen.

Klageren får klagegebyret tilbage.