Afgørelse

Indsigelser fra andelsboligforening om mangelfuld rådgivning i forbindelse med hjemtagelse af variabelt forrentet realkreditlån kombineret med renteswapaftale med rentetrappe

Indledning

Denne sag vedrører indsigelser fra andelsboligforening om mangelfuld rådgivning i forbindelse med hjemtagelse af variabelt forrentet realkreditlån kombineret med renteswapaftale med rentetrappe.

Sagens omstændigheder

Klageren i denne sag er en andelsboligforening, der blev stiftet i 2004. Foreningens faste ejendom var finansieret med et rentetilpasningslån på 42.840.000 kr. med femårig rentetilpasning (F5) og afdragsfrihed til og med 2008 samt et kontantlån med en hovedstol på 19.012.000 kr.

Den 6. november 2007 blev der afholdt et møde mellem foreningens bestyrelse, foreningens administrator og Nykredit Bank om en omlægning af finansieringen. Baggrunden var, at boligafgiften for foreningens medlemmer ville stige væsentligt, når den afdragsfri periode for F5-lånet udløb. Banken havde udarbejdet 14 sider plancher om hel eller delvis omlægning af de eksisterende lån til et variabelt forrentet CIBOR 3 realkreditlån kombineret med en renteswap med rentetrappe. Af plancherne fremgår blandt andet:

”…

Der opnås ved rentebytte til fast rente en meget høj grad af sikkerhed, idet renten kendes de næste mange år.

Samtidig har man mulighed for, at opnå kursgevinster ved stigende rente, MEN som udgangspunkt kan man IKKE konvertere lavere rente, idet renteaftalen IKKE indeholder mulighed for opsige til kurs 100.

…”

På foreningens generalforsamling, der blev afholdt den 21. november 2007, gennemgik Nykredit plancherne i en forkortet og opdateret version.

På generalforsamlingen vedtog medlemmerne et forslag c) om at sammenlægge begge de eksisterende lån til et ”CIBOR3 realkreditlån med rentetrappe over 10 år og derefter fast rente de næste 10 år. Afdragsfrihed i 30 år. Fladere rentetrappe end alternativ b) med deraf følgende meget lille boligafgiftsstigning 1. januar hvert år i 9 år fra 2009.”

Ved omlægningen af kontantlånet ville foreningen opnå en kursgevinst på ca. 2.650.000 kr.

Samtidig forkastede medlemmerne et forslag b) om en tilsvarende omlægning begrænset til F5-lånet og et tredje forslag a) om refinansiering af F5-lånet.

Bestyrelsen underskrev samme dag en rammeaftale med banken om renteswaps for op til 59.800.000 kr.

Den 22. november 2007 indgik bestyrelsen en aftale med Nykredit Bank om en renteswap, hvorefter banken på grundlag af en hovedstol på 59.740.000 kr. skulle betale en variabel rente svarende til CIBOR 3 måneder, mens foreningen af samme hovedstol skulle betale en rente på 4,57 % om året stigende til 5,12 % om året over ti år og herefter fast 5,12 % om året i ti år.

Ved årsskiftet 2007/2008 blev foreningens realkreditlån omlagt til et CIBOR 3 lån.

Foreningen modtog hver måned en opgørelse af markedsværdien for renteswappen.

I marts, april og maj 2008 havde renteswappen en negativ værdi på henholdsvis 2.019.995 kr., 1.623.425 kr. og 581.270 kr. I juni, juli og august 2008 havde renteswappen en positiv markedsværdi på henholdsvis 846.708 kr., 1.593.710 kr. og 355.129 kr.

Fra og med september 2008 var markedsværdien til stadighed negativ. Fra og med december 2008 oversteg den negative markedsværdi 5 mio. kr. I september 2009 havde renteswappen en negativ markedsværdi på 7.537.164 kr.

I et notat af 3. september 2009 fremkom Erhvervs- og Selskabsstyrelsen med en udtalelse om indregning af renteswaps i andelsboligforeningers balance.

Ved e-mail af 7. september 2009 sendte foreningens administrator notatet til banken og spurgte, om banken havde ”andre notater eller udmeldinger, som angiver en modstridende konklusion”. Ved e-mail af 7. september 2009 svarede banken blandt andet:

”…

Vi har også gransket notatet og mener kun kravet er gældende såfremt ejendommen optages til offentlig eller valuarvurderingen.

Ved anvendelse af anskaffelsessummen, bør swappen ikke medtages.

Ydermere står der ikke i notatet noget om at swappen skal medtages når andelskronen beregnes. Dette hører under anden offentlig instans, og her venter vi stadig på svar. …”

I en efterfølgende mail af 21. september 2009 anmodede administrator om navnene på fælles kunder, som havde en renteswapaftale med banken.

I foreningens regnskab for 2009, der blev underskrevet af foreningens bestyrelse den 10. marts 2010, indgik markedsværdien af renteswappen, som var ÷6.952.220 kr., i opgørelsen af foreningens egenkapital.

I et notat af 12. februar 2010 udtalte Erhvervs- og Byggestyrelsen at værdien af en renteswap skal medtages ved opgørelsen af andelsværdien, hvis andelsboligforeningen værdiansætter andelsboligforeningens ejendom efter en valuarvurdering eller den offentlige vurdering.

I september 2010 blev der afholdt et møde mellem banken og foreningens bestyrelse. På mødet blev den aktuelle finansiering gennemgået, og forskellige lånemuligheder drøftet. Banken har fremlagt et planchemateriale på 19 sider, der blev anvendt som grundlag for drøftelserne.

Foreningen har oplyst, at renteswappen i slutningen af 2010 havde en negativ markedsværdi på knap 10 mio. kr., og at renteswappen i foreningens regnskab for 2011 er optaget med en negativ værdi på 21 mio. kr.

Parternes påstande

Den 26. juni 2013 har foreningen indbragt sagen for Ankenævnet med påstand om, at Nykredit Bank skal stille foreningen som om, der var blevet optaget et 30-årigt fastforrentet lån med delvis afdragsfrihed i stedet for det etablerede låneengagement med renteswap og rentetrappe m.v.

Nykredit Bank har nedlagt påstand om afvisning, subsidiært frifindelse.

Parternes argumenter

Foreningen har anført, at bankens rådgivning i forbindelse med låneomlægningen i 2007 var mangelfuld. Banken undlod at rådgive om, at den tilknyttede renteswap kunne få negativ indflydelse på foreningens formue og dermed på de værdier, som foreningen og de enkelte medlemmer kan omsætte i forbindelse med salg af en andel med tilknyttet brugsret til en bolig i foreningen. Banken undlod endvidere at rådgive om blandt andet kursfølsomheden og de manglende konverteringsmuligheder ved rentefald.

Det af banken anførte om, at foreningen var informeret om, at en renteswap med faldende rente kunne medføre, at foreningen ikke kunne komme ud af finansieringen, bestrides.

Banken må bære risikoen for, at det på rådgivningstidspunktet ikke var almindeligt at medregne markedsværdien af for eksempel en rentetrappe ved udarbejdelsen af foreningens regnskab og opgørelsen af andelsværdien. Banken må være nærmest til at vide, at produktet, der var kompliceret, kunne få indflydelse på foreningens værdiansættelser.

Sagen bør ikke afvises som erhvervsmæssig. Ejendommen, som andelsboligforeningen ejer, er bestemt til ikke erhvervsmæssig anvendelse for foreningens medlemmer. Ifølge ankenævnspraksis realitetsbehandles klager indgivet af andelsboligforeninger.

Kravet er ikke forældet. Foreningen var indtil mødet i september 2010 uvidende om værdiansættelsesproblematikken. Forældelsesfristen på tre år må derfor tidligst regnes fra dette tidspunkt, jf. forældelseslovens § 3, stk. 2.

Foreningen har ikke været bekendt med administrators kontakt til banken om værdiansættelsesproblematikken.

Nykredit Bank har til støtte for afvisningspåstanden anført, at foreningen er erhvervskunde, og at den indgåede rentetrappe er et produkt, der entydigt er målrettet erhvervskunder. Engagementets størrelse på 59.740.000 kr. overstiger endvidere væsentligt sædvanlige private kundeforhold.

Til støtte for frifindelsespåstanden har banken anført, at man ikke har handlet ansvarspådragende i forbindelse med det beskrevne forløb. Banken ydede efter datidens forhold fyldestgørende rådgivning, jf. de fremlagte plancher, der dannede grundlag for rådgivningen. Foreningen blev informeret om de væsentligste karakteristika og risici ved finansieringen, herunder at en renteswap ved faldende rente kan medføre, at foreningen ikke kan komme ud af finansieringen.

På rådgivningstidspunktet var det ikke sædvanlig praksis at medregne markedsværdien af for eksempel en rentetrappe ved udarbejdelsen af foreningens regnskab og opgørelsen af andelsværdien. Vilkårene om markedsværdi og følsomhed blev derfor ikke gennemgået i detaljer.

Renteswappen har levet op til formålet om at afdække renterisikoen på foreningens realkreditlån.

Ved rådgivningen i 2007 havde banken ikke mulighed for at tage højde for de efterfølgende udtalelser fra henholdsvis Erhvervs- og Selskabsstyrelsen og Erhvervs- og Byggestyrelsen. Foreningen har da også først i årsrapporten fra 2009, første gang medregnet markedsværdien af renteswappen ved opgørelsen af andelskronen.

På baggrund af de tilsendte markedsværdiopgørelser var foreningen bekendt med renteswappens negative markedsværdi. Det er endvidere dokumenteret, at foreningens administrator var vidende om problemstillingen allerede i september 2009.

Et eventuelt krav mod banken må være forældet.

Ankenævnets bemærkninger

Indledningsvis bemærkes, at Ankenævnet ikke finder, at sagen bør afvises som erhvervsmæssig.

Klageren, der er en andelsboligforening, indgik i 2007 en aftale med Nykredit Bank om en renteswap med rentetrappe i tilknytning til et variabelt forrentet Cibor3 realkreditlån. Værdien af renteswappen udviklede sig negativt for foreningen, idet renteniveauet efterfølgende faldt i navnlig 2009. Efter det oplyste skete der et fald i andelskronen, idet renteswappens negative markedsværdi skulle indgå i foreningens regnskab og opgørelsen af andelsværdien.

Det følger af forældelseslovens § 3, stk. 1, at erstatningskrav baseret på rådgivningsansvar forældes efter tre år regnet fra rådgivningstidspunktet. Ved fordringshavers ukendskab til kravet regnes forældelsesfristen dog først fra den dag, da fordringshaveren fik eller burde have fået kendskab til fordringen.

Foreningen fik løbende tilsendt markedsværdiopgørelser, der i 2009 viste, at renteswappen havde en betydelig negativ markedsværdi. Foreningens administrator var i september 2009 bekendt med, at den negative markedsværdi på renteswappen kunne få negativ indflydelse på andelsværdien. Efter det oplyste blev den negative markedsværdi af renteswappen medregnet ved opgørelsen af andelsværdien i årsrapporten fra 2009, som blev underskrevet af foreningens bestyrelse i marts 2010. Under disse omstændigheder finder Ankenævnet, at foreningen i hvert fald i marts 2010 havde det fornødne grundlag for at rejse et eventuelt krav mod Nykredit. Ankenævnet finder derfor, at et eventuelt krav var forældet den 26. juni 2013, hvor klagen blev indgivet til Ankenævnet.

Klageren får allerede derfor ikke medhold i klagen.

Ankenævnets afgørelse

Klageren får ikke medhold i klagen.