Afgørelse

Tvangssalg af lånefinansierede aktier ikke sket i overensstemmelse med retsplejelovens § 538 a, stk. 2.

Medhold klager


Indledning.

Denne sag vedrører om E*TRADE Bank den 9. oktober 2008 var berettiget til at sælge klagerens lånefinansierede aktier.

Sagens omstændigheder.

I maj 2008 blev klagerens "Aftale om aktiekredit og aktielån i E*TRADE Bank A/S" forhøjet til 50.000 kr. Af aftalen fremgår:

"…

Generelt

…

2 Aftalens anvendelse

Aftalen giver Kunden mulighed for både at foretage lange og korte positioner, dvs. henholdsvis kontant- og aktielån. …

Kunden kan anvende sit bevilgede kontantlån til køb af alle de danske og udenlandske værdipapirer som E*TRADE tilbyder handel i. Kunden kan anvende sit bevilgede aktielån til shorting af alle danske aktier, der indgå i Københavns Fondsbørs’ KFX-indeks.

…

4 Definitioner

I nærværende Aftale skal nedenstående termer have følgende definitioner:

"Aktielån"

betyder lån af værdipapirer til videresalg med henblik på shorting af de pågældende værdipapirer. Værdipapirerne skal tilbageleveres til långiver inden udløb af en nærmere angivet frist.

…

"Belåningsværdi"

betyder den værdi, som de stillede sikkerheder opgjort til under hensyntagen til sikkerhedernes respektive risici. Belåningsværdien er dermed summen af den vægtede sikkerhed af de enkelte værdipapirer.

"Kontantlån"

betyder lån af kontante midler til køb af værdipapirer.

…

"Langposition"

betyder køb af værdipapirer ud fra en forventning om kursstigninger (på kort eller lang sigt).

"Markedsværdi"/"markedskurs"

betyder den til enhver tid noterede kurs på et værdipapir eller, hvis en sådan kurs ikke er tilgængelig, den til enhver tid noterede købskurs for et værdipapir.

…

"Shorting"/Short-position"

betyder salg af aktier med efterfølgende tilbagekøb af identiske aktier indenfor en nærmere fastsat frist baseret på en forventning om fald­ende kurser mellem salg og køb.

…

Sikkerhed og belåningsværdi

1 Sikkerhedsstillelse

Til sikkerhed for kontantlån og aktielån i henhold til Aftalen giver Kunden E*TRADE primært håndpant i de til enhver tid beroende effekter i ovennævnte depot og de på kontoen til enhver tid værende kontante midler, efter de regler og vilkår, som er fastsat i nærværende Aftale. …

3 Beregning af belåningsværdi

På baggrund af beholdningen af værdipapirer og kontante midler i Kundens depot beregnes belåningsværdien løbende. Belåningsværdien udregnes efter nærmere regler, bl.a. på baggrund af en vægtning af Kundens værdipapirer og kontantbeholdninger. Den samlede belåningsværdi beregnes på baggrund af de lange og korte positioner, dvs. både udnyttelsen af Kundens kontantlån og aktielån. E*TRADE forbeholder sig ret til at ændre principperne for beregning af belåningsværdien uden forudgående varsel.

Belåningsværdien angives i procent og er et udtryk for den vægtede værdi af de stillede sikkerheder, set i forhold til den til enhver tid værende udnyttelse af kontant- og aktielånet. Belåningsværdien udtrykkes i procent af det beløb, der til enhver tid er trukket på kreditten.

…

4 Belåningsværdi

På baggrund af størrelsen af belåningsværdien, maks. lines for lange og korte positioner, den aktuelle udnyttelsesgrad heraf og endnu ikke gennemførte købs- og shortingsordrer beregnes løbende, hvilket beløb der kan disponeres over ved indlæggelse af ordrer om køb og shorting.

Så længe Kunden har udnyttet nærværnede kreditaftale til indgåelse af enten lange eller korte positioner, er Kunden forpligtet til konstant af sikre sig, at der til enhver tid er tilstrækkelig dækning for de pågældende positioner.

I de tilfælde, hvor belåningsværdien er mindre end Aftalens maks. lines, vil der kun kunne disponeres op til størrelsen af belåningsværdien, uanset at denne måtte være mindre end disse maks. lines.

…

Misligholdelse og netting

…

2 Ophævelse og mislligholdelse

I tilfælde af Kundens misligholdelse af denne aftale, er E*TRADE Bank berettiget, men ikke forpligtet, til straks og uden forudgående varsel, alene med efterfølgende meddelelse til Kunden eller dennes bo, at ophæve aftalen og realisere den stillede sikkerhed. …

Misligholdelse foreligger, hvis Kunden (ikke udtømmende)

…

…

3 Tvangsrealisation

Ved tvangsrealisation af Kundens sikkerhedsstillelse sælger E*TRADE værdipapirer og valuta indtil der er reetableret en samlet belåningsværdi for aktierne på minimum 100%.

E*TRADE er berettiget til enten at sælge eller selv overtage værdipapirerne. Ved overtagelse af et værdipapir benyttes markedskursen på realisationstidspunktet.

…"

Ultimo september 2008 indeholdt klagerens aktiedepot 35 aktier i Genmab og 7.636 aktier i Århus Elite.

Ved brev af 30. september 2008 meddelte banken klageren, at hans aktiekredit var overtrukket med 1.348,75 kr., og at belåningsværdien var 97,22 % og således under grænsen på 100 %. Klageren blev derfor anmodet om ved først givne lejlighed at sælge værdipapirer eller indbetale yderligere på kreditten. Eventuel betaling skulle ske inden 9. oktober 2008. Såfremt der kom yderligere kursfald eller negative kursændringer af porteføljen, forbeholdt banken sig ret til at tvangsrealisere papirer uden varsel.

Den 6. oktober 2008 indsatte klageren 2.000 kr. på kreditten.

Kursværdien af klagerens aktier i depotet var den 9. oktober 2008 9.852,50 kr. (Genmab) og 43.143,40 kr. (Århus Elite).

E*TRADE Bank har oplyst, at belåningsværdien af et depot beregnes på baggrund af bl.a. vægtningen af depotets værdipapirer. Under normale omstændigheder informerer man kunder, inden der sker en ændring af vægtningen. Banken besluttede på baggrund af størrelsen af aktiefaldet i begyndelsen af oktober 2008 at foretage en ændring af vægtene med virkning fra den 9. oktober 2008. For klagerens vedkommende betød det, at aktierne i Århus Elite, som hidtil havde haft en vægt på 0,6, efter ændringen blev vægtet med 0,0. Den 9. oktober 2008 var belåningsværdien efter den hidtidige vægtning på ((9.852,50 kr. x 0,8) + (43.143,40 kr. x 0,6) : 47.447,53 kr. x 100) eller 71,17 %. Beregnet med den nye vægtning af Århus Elite var belåningsværdien 16,61 %.

Den 9. oktober 2008 foretog banken tvangssalg af aktierne i klagerens depot med et samlet provenu på 51.636 kr.

Af sagen fremgår, at banken inden tvangssalget forsøgte at kontakte klageren telefonisk på dennes bopæl, men ikke kom i kontakt med klageren, der var bortrejst. I stedet talte bankens medarbejder med klagerens far, der senere orienterede klageren om, at der havde været en telefonisk henvendelse, men at han ikke vidste fra hvem.

Ved brev af 14. oktober 2008 rettede klageren henvendelse til bankens compliance afdeling med krav om, at hans aktiedepot blev genoprettet.

Ved brev af 6. november 2008 oplyste banken, at baggrunden for tvangssalget var, at sikkerheden for kreditten var faldet til under 85 %, hvorfor man kunne tvangssælge uden varsel i henhold til kreditaftalen. Den forudgående telefoniske henvendelse havde været en ekstra service. Baggrunden for brevet af 30. september 2008 var, at sikkerheden da var under 100 %, men stadig over 85 %, hvorfor klageren i en sådan situation havde fået en tidsfrist til at indbetale.

Parternes påstande.

Klageren har den 29. januar 2009 indbragt sagen for Ankenævnet. Ankenævnet forstår klagerens påstand således, at han ønsker E*TRADE Bank pålagt at genetablere hans depot, ligesom banken skal betale erstatning.

E*TRADE Bank har nedlagt påstand om frifindelse.

Parternes argumenter.

Klageren har anført, at han på baggrund af brevet af 30. september 2008 indbetalte 2.000 kr. på sin konto den 6. oktober 2008, hvilket var et større beløb, end banken havde anmodet om.

Angivelsen i brevet af 30. september 2008 af en sikkerhed på 97,22 % var i forhold til brevets dato forkert, da beregningen var sket den foregående dag. Det beløb, som banken burde have afkrævet ham, skulle have været 3.241,24 kr. Var dette sket, ville han sandsynligvis have indbetalt 4.000 kr. eller måske 5.000 kr. En indbetaling af 4.000 kr. ville have betydet, at sikkerheden ikke blot den 6. men også den 7. oktober 2008 ville have været over 85 %. Dette ville have givet en yderligere dag at reagere på, hvorved han bemærke, at tid var altafgørende i den givne situation.

Banken gjorde sig ikke umage med at finde frem til ham for inden tvangssalget. Under samtalen med hans far kunne banken have anmodet om et telefonnummer eller oplyst, at det var meget vigtigt. Bankens forgæves forsøg på at komme i kontakt med ham var ikke en ekstraordinær service, men den service, som man kan forvente af en bank og i øvrigt i overensstemmelse med tidligere kommunikation fra bankens side.

Bl.a. under hensyn til omstændighederne, som ikke antydede en misligholdelse fra hans side, burde banken have undladt at tvangssælge.

Der er ikke tale om en redelig handling fra bankens side, idet der ikke er givet rimeligt varsel.

Efter hans indbetaling den 6. oktober 2008 med 2.000 kr. var sikkerheden over 85 % nemlig 86,45 %. Ønskede banken herefter at agere, måtte det forudsætte en ny henvendelse til ham.

Han stiller spørgsmålstegn ved, om banken har tilstrækkelig hjemmel i låneaftalen til ændringen af vægtningen. En ændring af vægtningen fra 60 % til 0 % er ikke en ændring af "principperne for beregning af belåningsværdien".

Han blev først gennem bankens brev af 12. november 2008 bekendt med, at vægtningen af Århus Elite aktierne var reduceret til 0 %.

Banken har anført, at den ikke yder rådgivning, men udelukkende ordreudførelse. Det er derfor misvisende, når det anføres, at tvangssalget skete for at minimere risiko samt yderligere tab for ham. Handler banken i kundens interesse på denne måde, yder banken således rådgivning.

Af aftalens bestemmelser om tvangsrealisation fremgår det, at banken kan sælge værdipapirer, indtil der er retableret en samlet belåningsværdi for aktiverne på minimum 100. Banken skal således ikke sælge mere end nødvendigt.

E*TRADE Bank har anført, at beregningen af overtrækket på 1.348,75 kr. i brevet af 30. september 2008 er sket på grundlag af lukkekursen den 29. september 2008. Klageren blev i brevet bl.a. gjort opmærksom på, at såfremt der forekom yderligere kursfald, forbeholdt banken sig i henhold til kontrakten ret til at tvangsrealisere uden varsel. Dette fremgår tillige af kreditaftalen.

Kursen på de aktier, der lå i klagerens depot, fortsatte efter den 30. september 2008 med at falde.

På baggrund af det enorme kursfald, der fandt sted i begyndelsen af oktober 2008, traf banken beslutning om med virkning fra 9. oktober 2008 at ændre vægtningen af værdipapirer i aktiedepoter. Ændringen afspejlede markedsforholdene på det pågældende tidspunkt.

Selv hvis banken ikke havde foretaget en ændring af vægtfordelingen, men anvendt gammel vægtning på Århus Elite aktien, ville belåningsværdien af klagerens depot være under 85 %, nemlig 71,17 %. Banken var således også berettiget til efter den gamle vægtning at foretage tvangsrealisation, da sikkerheden for lånet var faldet til under 85 %.

85 % er sat på grundlag af årelang erfaring for, hvornår det er nødvendigt at gribe ind for at undgå eller begrænse et tab hovedsageligt af hensyn til kunden selv. Udviklingen i aktieporteføljer kan ændre sig meget hurtigt, og det ville være forbundet med større vanskeligheder, hvis banken skulle foretage individuelle skøn af risikoen ved porteføljen. Der henvises i denne forbindelse til Ankenævnets afgørelse i sag 405/2008, som også angår E*TRADE Bank.

I et systematisk faldende marked foretager banken tvangssalgene hurtigt muligt for at minimere risikoen samt yderligere tab for kunden, da papirerne kan fortsætte med at falde.

Ankenævnets bemærkninger og konklusion.

Af aftalen om klagerens aktiekredit hos E*TRADE Bank fremgår, at værdipapirerne i klagerens depot lå til sikkerhed for klagerens forpligtelser over for banken. Depotets belåningsværdi blev løbende beregnet bl.a. på baggrund af en vægtning af værdipapirerne i depotet. Det fremgår udtrykkeligt, at banken "forbeholdt sig ret til at ændre principperne for beregningen af belåningsværdien uden forudgående varsel".

Ankenævnet finder, at banken således havde hjemmel til at foretage en ændring af vægtningen af de papirer, der indgik i klagerens depot, ligesom en ændring kunne ske uden forudgående varsel.

Det fremgår af aftalen, at såfremt belåningsværdien var mindre eller lig med 100 % af den samlede kreditudnyttelse, var klageren forpligtet til inden for en fastsat frist at bringe belåningsværdien op over 100 %. Det fremgår endvidere af låneaftalen, at det, såfremt belåningsværdien var 85 % eller mindre af klagerens kreditudnyttelse, betragtes som misligholdelse af aftalen uanset tidligere fra E*TRADE fremsendte varsler, og at banken var berettiget til uden forudgående varsel at ophæve aftalen og tvangsrealisere de stillede sikkerheder uden yderligere varsel.

I bankens brev af 30. september 2008 anmodede banken klageren om at indbetale et beløb, således at belåningsværdien kom over 100. Banken anførte endvidere, at såfremt der kom yderligere kursfald eller negative kursændringer, forbeholdt man sig ret til at tvangsrealisere papirerne uden varsel.

Ankenævnet finder, at banken har været berettiget til at anvende lukkekursen for den 29. september 2008 som grundlag for en beregning af overtrækket på 1.348,75 kr., der blev meddelt klageren i brevet af 30. september 2008.

Da banken den 9. oktober 2008 foretog tvangssalg af alle aktierne i klagerens depot, var belåningsværdien af depotet under 85 %, og klageren efter aftalen i en misligholdelsessituation. Dette var tilfældet, uanset om banken havde foretaget en ændring af vægtningen som sket den 9. oktober 2008.

Det har derfor ikke betydning, at banken samtidig foretog en ændring af vægtningen af Århus Elite.

Ved tvangssalget af aktierne i klagerens depot fyldestgjorde banken sig for det krav, som var sikret ved håndpantet i aktierne. Dette skete imidlertid uden at iagttage reglen i retsplejelovens § 538 a, stk. 2, hvorefter panthaver, inden der tages skridt til fyldestgørelse, med en uges varsel skriftligt skal opfordre pantsætter til at opfylde kravet. Det bemærkes herved, at der ikke er grundlag for at antage, at omgående salg var nødvendig for, at banken kunne undgå eller begrænse sit tab i forbindelse med aftalen. Det er i den forbindelse uden betydning, at E*TRADE efter aftalen kunne gennemføre tvangsrealisationen uden varsel, idet reglen i § 538 a, stk. 2, ikke kan fraviges ved aftale, jf. bestemmelsens sidste punktum.

Banken var herefter ikke berettiget til at tvangsrealisere klagerens papirer.

Som følge heraf træffes følgende

a f g ø r e l s e :