Afgørelse

Investering i ScandiNotes III Mezzanine obligationer i henhold til formueplejeaftale.

Medhold klager


Indledning.

Denne klage vedrører, om DiBa Bank har pådraget sig et erstatningsansvar over for klageren i forbindelse med bankens investering i ScandiNotes III Mezzanine obligationer i henhold til en formueplejeaftale.

Sagens omstændigheder.

I 2001 indgik klageren vedrørende sine frie midler en formueplejeaftale med DiBa Bank.

Den 10. februar 2005 indgik klageren en ny formueplejeaftale med banken. Af aftalen fremgår:

"…

Bemyndigelse

… Banken er således bemyndiget til løbende at disponere over og omlægge depotet samt foretage geninvestering af indestående på kontoen.

…

Aftalens formål

Med henblik på størst muligt afkast af opsparingen forvalter banken, dog under hensyntagen til den valgte investeringsstrategi - efter bedste skøn - de aktiver, der er placeret i ovennævnte depot og ovennævnte konto i overensstemmelse med betingelserne i denne aftale.

Banken alene træffer afgørelse om, på hvilke tidspunkter og i hvilke papirer, der skal investeres indenfor den valgte investeringsstrategi. …

Ansvar

Al investering er forbundet med mulighed for både gevinst og tab. Kunden erklærer ved sin underskrift på denne aftale at være bekendt med, at investering i værdipapirer indebærer risiko for tab, der bl.a. kan opstå i forbindelse med ændringer i værdipapirerne, i valutakurser eller i udsteders situation. Omfanget af denne risiko afhænger bl.a. af de aftalte retningslinier for investeringerne. Banken påtager sig intet ansvar for utilfredsstillende resultat, herunder negativt resultat i forbindelse med den løbende forvaltning.

Banken bestræber sig på at forvalte kapitalen i overensstemmelse med denne aftale bedst muligt. Kunden er indforstået med ikke at gøre banken erstatningsansvarlig for noget fejlskøn eller tab, undtagen i tilfælde af grov uagtsomhed eller bevidste misligheder fra bankens side.

Investeringshorisont

Tidshorisonten for de aftalte investeringer er over 5 år, svarende til en lang investeringshorisont.

Risikoprofil

Middel risiko:

Kunden ønsker et højere afkast end afkastet for den toneangivende danske obligationsrente set over den samlede investeringshorisont. Afkastet kan i perioder udvise store udsving i både negativ og positiv retning i forhold til det afkast kunden forventer. Kundens absolutte afkast kan i enkelte år være forbundet med tab, men set over den samlede investeringshorisont er der mulighed for et positivt afkast, der overstiger den toneangivende danske obligationsrente.

Definitioner

Obligationsbaserede investeringer: Omfatter danske statsobligationer, realkreditobligationer, erhvervsobligationer, virksomhedsobligationer, obligationsbaserede investeringsforeninger i danske og udenlandske obligationer samt andre investeringsprodukter, hvor det underliggende aktiv er obligationslignende.

…

Investeringsfordeling

Banken anbefaler følgende overordnede investeringsfordeling:

Aktier skal i ovennævnte matrix opfattes som aktiebaserede investeringer, og obligationer skal opfattes som obligationsbaserede investeringer.

Midlernes fordeling samt valg af værdipapirer foretages ud fra bankens aktuelle markedsvurdering og den af kunden valgte risikoprofil og investeringshorisont. Den aktuelle fordeling mellem aktier og obligationer kan til enhver tid oplyses af banken.

Kunden er indforstået med, at den procentuelle fordeling på grund af markedssvingninger i perioder kan afvige. I sådan tilfælde vil banken indenfor et passende tidsrum sikre, at depotets sammensætning tilpasses den planlagte fordeling.

…

Meddelelser

Banken giver ved hvert køb, salg eller nytegning af værdipapirer meddelelse til kunden om de enkelte handler ved fremsendelse af nota eller via Webbank.

Oplysninger, som banken vurderer skal tilgå kunden, vil straks blive udsendt. Herudover vil kunden hvert kvartal modtage en oversigt over beholdningens sammensætning.

…"

Banken har oplyst, at pr. 30. juni 2008 var kursværdien af klagerens depot ca. 1.200.000 kr. Heraf havde banken investeret klagerens midler i nominelt 242.149,25 ScandiNotes III Mezzanine obligationer for ca. 220.000 kr. svarende til ca. 18 % af depotets værdi.

Af depotoversigt pr. 30. juni 2008 fremgår:

Klageren har anført, at det på et møde den 30. marts 2009 blev aftalt, at hun skulle udtræde af formueplejeaftalen. Banken har anført, at det fremgår af rådgiverens noteringer i bankens system, at det ikke på mødet den 30. marts 2009 blev aftalt, at klageren skulle udtræde af formueplejeaftalen. Af noteringerne fremgår:

"…

Opfølg på formuepleje aftale med [klagerens repræsentant]. Gennemgået afkast og risikoen. Urolig for formuen som ikke just er steget i værdi. Ønsker ikke at realisere yderligere tab - ønsker at udtrækning og afkast ikke genplaceres fremover.
Risikotest fravalgt – men ønsker at fortsætte formueplejen i samme strategi som tidligere.
Ny tilrettet fp-aftale sendt til underskrift.

…"

Ved breve af 28. maj og 29. juni 2009 blev klageren af banken orienteret om, at ScandiNotes III Mezzanine obligationerne ville blive nedskrevet.

Ved brev af 21. juli 2009 anmodede klageren repræsenteret ved sin svigersøn om, at banken erstattede tabet ved investeringerne i ScandiNotes og Kalvebod obligationer.

Ved brev af 17. august 2009 afviste banken klagen. I den følgende korrespondance fastholdt klageren og banken henholdsvis klagen og afvisningen heraf.

Banken har anført, at klagerens udtræden af formueplejen blev aftalt den 6. november 2009.

Banken har oplyst, at pr. 14. januar 2010 er Kalvebod obligationerne nedskrevet med ca. 12 %, ScandiNotes II Senior obligationerne med ca. 2,5 % og ScandiNotes III Mezzanine obligationerne med 100 %.

Parternes påstande.

Klageren har den 10. december 2009 indbragt sagen for Ankenævnet med påstand om, at DiBa Bank skal tilbagekøbe klagerens beholdning af ScandiNotes III Mezzanine obligationer til kurs 90,61.

DiBa Bank har nedlagt påstand om frifindelse.

Parternes argumenter.

Klageren har bl.a. anført, at hun ikke blev rådgivet om, at bankens investering i obligationer kunne omfatte erhvervsobligationer, og at disse var forbundet med en større risiko end sædvanlige stats- og realkreditobligationer. Dette ville hun ikke have accepteret.

Ved indgåelsen af formueplejeaftalerne accepterede hun kun en risiko på den aktiebaserede del af investeringerne.

Banken rådgav ikke fyldestgørende ved indgåelsen af aftalerne. Dette må anses for groft uagtsomt.

Det er odiøst, at bank uden samtykke investerer i obligationer, som tjener til at yde lån til pengeinstitutter. Normalt ydes lån til pengeinstitutter som indskud, der er dækket af Garantifonden. Ved at yde lån gennem erhvervsobligationer har banken afskåret kunden fra evt. tabsdækning.

Tabet udgør ca. en femtedel af formuen.

Banken har handlet på en måde, hvor banken ifalder ansvar for tabet uanset ansvarsfraskrivelsesklausulen i aftalen.

DiBa Bank har bl.a. anført, at formueplejeaftalerne gav banken en fuldmagt og en forpligtelse til at handle værdipapirer på klagerens vegne indenfor den valgte investeringsstrategi og de nævnte aktivtyper.

De omtvistede investeringer er foretaget efter indgåelsen af aftalen fra 2005, hvoraf det fremgår, at banken kan foretage investeringer i virksomhedsobligationer.

Klageren har selv valgt, at hendes midler skal investeres og ikke indsættes på en indlånskonto.

ScandiNotes III Mezzanine obligationen fik ved udstedelsen ratingen Baa. På investeringstidspunktet må dette anses for værende en meget lav risiko.

Værdipapirerne var børsnoterede, og de officielle kurser kan derfor tages som markedets vurdering af papirernes risiko på investeringstidspunktet.

Klageren skulle ikke rådgives om de enkelte investeringer, som banken i henhold til formueplejeaftalerne foretog.

Risikoen på klagerens portefølje følger den valgte risikoprofil.

Banken har investeret i overensstemmelse med formueplejeaftalen.

Det fremgår af aftalen, at klageren er indforstået med ikke at gøre banken ansvarlig for fejlskøn eller tab undtagen ved grov uagtsomhed eller bevidste misligheder fra bankens side.

Tabet på investeringerne i ScandiNotes III Mezzanine kan pr. 14. januar 2010 opgøres til 219.400 kr., som skal reduceres med modtagne renter.

Ankenævnets bemærkninger og konklusion.

Indledningsvis bemærkes, at klageren ved indgåelsen af formueplejeaftalen gav banken fuldmagt til indenfor aftalernes rammer at foretage køb og salg af værdipapirer uden forinden at indhente klagerens samtykke til de enkelte handler.

Af formueplejeaftalen, som klageren indgik i februar 2005 fremgår, at klageren umiddelbart valgte en middel risikoprofil, hvorved der ønskedes "et højere afkast end afkastet for den toneangivende danske obligationsrente set over den samlede investeringshorisont. Afkastet kan i perioder udvise store udsving i både negativ og positiv retning i forhold til det afkast kunden forventer."

Klageren valgte imidlertid en mindre andel af aktiebaserede investeringer end bankens standard-investeringsfordeling (for den valgte risikoprofil med en investeringshorisont over 5 år). Klagerens aktieandel måtte således højst udgøre 30 %, hvilket er den maksimale aktieandel, der følger af bankens (standard-)investeringsfordeling for lav risiko ved en investeringshorisont over 5 år.

Ankenævnet finder på denne baggrund, at klagerens risikovillighed må anses som lav.

Af aftalen fremgår, at obligationsbaserede investeringer omfatter "danske statsobligationer, realkreditobligationer, erhvervsobligationer, virksomhedsobligationer, obligationsbaserede investeringsforeninger i danske og udenlandske obligationer samt andre investeringsprodukter, hvor det underliggende aktiv er obligationslignende."

Ankenævnet finder, at investering i ScandiNotes obligationer som udgangspunkt ligger inden for aftalens mulige investeringsområde.

Ankenævnet finder ikke, at klagerens ønske om en lav risiko udelukker, at enkelte værdipapirer eventuelt måtte være forbundet med højere risiko, forudsat at banken til stadighed investerede klagerens samlede portefølje i overensstemmelse med klagerens lave risikovillighed.

Banken har investeret ca. 18 % af klagerens midler i ScandiNotes III Mezzanine.

Ankenævnet finder, at bankens investering af ca. 18 % af klagerens midler i ScandiNotes III Mezzanine var i strid med den indgåede formueplejeaftale og klagerens lave risikovillighed set i sammenhæng med de i øvrigt anskaffede værdipapirer.

Da bankens investeringer således var i strid med formueplejeaftalen med klageren, finder aftalens bestemmelse om ansvarsbegrænsning ikke anvendelse.

Der er ikke grundlag for, at banken skal dække noget rentetab, eller at klageren skal refundere eventuel modtaget rente af obligationerne, idet afkastet ikke i relevant omfang skønnes at afvige fra, hvad klageren ellers kunne have opnået.

Afslutningsvis bemærkes, at Ankenævnet ikke finder det godtgjort, at klageren opsagde formueplejeaftalen på mødet den 30. marts 2009.

Som følge heraf træffes følgende

a f g ø r e l s e :

Såfremt klageren inden 8 uger fra denne afgørelse fremsætter anmodning herom, skal DiBa Bank inden 4 uger kurtagefrit tilbagekøbe klagerens ScandiNotes III Mezzanine obligationer. Tilbagekøbet skal ske til den kurs, til hvilken klageren erhvervede obligationerne, og kursværdien skal beregnes af den oprindelige nominelle værdi, hvis denne måtte være blevet nedskrevet.

Klagegebyret tilbagebetales klageren.