Afgørelse

Spørgsmål om sparekassen har handlet ansvarspådragende i forbindelse med anbringelse af mindreåriges midler i garantbeviser, samt indsigelse mod sparekassens indefrysning af opsagt garantikapital.

Medhold klager

Indledning.

Denne sag vedrører, om Løkken Sparekasse har handlet ansvarspådragende i forbindelse med anbringelse af mindreåriges midler i garantbeviser samt indsigelse mod indefrysning af opsagt garantikapital.

Sagens omstændigheder.

Klageren i denne sag repræsenterer sine børn A, B og C, der er født i henholdsvis 1990, 1993 og 1999.

Klageren har oplyst at A, B og C i 2004 hver fik 12.000 kr. af hendes tante. Heraf blev der tegnet garantikapital for 6.000 kr. for hvert af børnene.

Klageren har anført, at tegningen af garantikapital skete, da man maximalt kunne indsætte 3.000 kr. på børnenes børneopsparingskonti om året. Der blev derfor indsat 3.000 kr. på hver af børnenes børneopsparing og 3.000 kr. på hver af deres almindelige indlånskonto til indsættelse på børneopsparingskontiene i 2005. Klageren har anført, at sparekassens medarbejder anbefalede hende at investere de resterende 3 x 6.000 kr. i garantikapital, da de derved ville være bedre forrentet, indtil de kunne overføres til børneopsparingskontiene i 2006 og 2007.

Pr. den 31. december hvert år blev tilskrevne renter på garantikapitalkontiene overført til separate konti.

Ifølge et informationsbrev, der blev udsendt af Løkken Sparekasse i november 2006, blev grænsen for garantikapital forhøjet til 250.000 kr. pr. kunde, og med virkning fra den 1. januar 2007 blev der indført tre måneders opsigelse ved hævning af garantikapital.

Af Løkken Sparekasses vedtægter gældende fra den 21. marts 2007 fremgår bl.a.:

"…

§ 3.

…

Kontooversigter fremlagt af indklagede under sagen viser, at klageren den 7. oktober 2008 opsagde garantikapital for 3.000 kr. for hvert af børnene til udbetaling den 7. januar 2009. Klageren har hertil anført, at hun indgik mundtlig aftale med sparekassens medarbejder om opsigelse af samtlige indeståender på A, B og C’s garantikapitalkonti.

Den 3. november 2008 lukkede Løkken Sparekasse for udbetaling af garantikapital.

Den 11. februar 2009 meddelte Løkken Sparekasse Finanstilsynet, at sparekassen ikke opfyldte solvenskravet i lov om finansiel virksomhed § 124.

Den 25. marts 2009 blev sparekassens aktiver og passiver overdraget til Løkken Sparebank (nu EBH Bank), som er et datterselskab af Finansiel Stabilitet A/S, og som har til formål at afvikle sparekassens aktiviteter. Garantikapitalen, som på overdragelsestidspunktet udgjorde 170 mio. kr., forblev i Løkken Sparekasse.

Den 26. marts 2009 blev Løkken Sparekasses tilladelse til at drive pengeinstitutvirksomhed inddraget af Finanstilsynet. Sparekassen blev efterfølgende omdannet til en forening, LS Løkken.

Samme dag indgav klageren en klage over Løkken Sparekassen til Ankenævnet vedrørende indefrysning af opsagt garantikapital. Som følge af Ankenævnets praksis i såkaldte opsigelsessager accepterede klageren på forespørgsel fra Ankenævnet at trække klagen tilbage. Den 17. maj 2010 indgav klageren en ny klage til Ankenævnet om rådgivningen ved tegning af garantikapital for midler tilhørende mindreårige.

Løkken Sparebank (EBH Bank) har under sagen fremlagt diverse bilag, herunder blandt andet brochurer og andet informationsmateriale om garantikapital i Løkken Sparekasse samt materiale vedrørende valg til sparekassens repræsentantskab.

Løkken Sparebank (EBH Bank) har endvidere oplyst, at garantbeviserne i sparekassen efter en vedtægtsændring i 2000 blev afløst af kvitteringer, som blev udstedt hver gang en kunde tegnede garantikapital, herunder i forbindelse med forhøjelse af garantikapitalen. Teksten var bl.a. følgende:

"…

Garantikapitalen hæfter for sparekassens forpligtelser.

Beløbet forrentes i henhold til vedtægterne. Tilskrevne renter overføres til afregningskontoen pr. 31. december.

…

Indbetalt garantikapital kan ikke kræves indløst, men udbetales alene efter anmodning, såfremt Løkken Sparekasse samtykker. Ingen garant er forpligtet til at lade sin garantikapital indløse.

Stemmeberettiget ved valg til repræsentantskabet er de myndige garanter, hvis garantikapital er noteret på navn i Løkken Sparekasse senest 31. januar i valgåret.

…"

Der er i den pågældende sag ikke fremlagt kvitteringer for klagerens tegning af garantikapital for A, B og C i 2004.

Finanstilsynet har den 25. marts 2009 afgivet rapport om undersøgelse af Løkken Sparekasse. Undersøgelsen omfatter sparekassens rådgivning i forbindelse med salg af garantbeviser, markedsføring af garantbeviser og medarbejdernes indflydelse på kunders placering af indskud på garantikapitalkonti. Af rapporten, som er offentliggjort, fremgår bl.a., at markedsføringsmaterialet har ensidigt fokus på den høje forrentning, men ikke informerer om konsekvensen af, at garantindskud ikke er dækket af indskydergarantiordningen eller statsgarantiordningen, at der ikke var udarbejdet interne forretningsgange eller instrukser til brug for generel rådgivning og salg af garantbeviser til kunder, at der ikke var udarbejdet forretningsgange til at sikre overholdelsen af god skik, at der i rådgivningen ikke var særligt fokus på risikoen for at tabe garantikapitalen, da denne risiko blev betragtet som hypotetisk, at der ikke blev rådgivet særligt omkring betingelserne for at opsige garantikapitalen, at der ikke systematisk blev foretaget vurderinger af, om det ville være hensigtsmæssigt for kunden at indskyde garantikapital, at sparekassen ikke har udarbejdet skriftlige aftaler i forbindelse med salg af garantikapital og således ingen dokumentation har for den ydede rådgivning, samt at Løkken Sparekasse ikke har overholdt § 6 i god skik bekendtgørelsen, idet sparekassen har undladt at indgå skriftlige aftaler om forhøjelse af garantikapital, hvori kundens væsentlige rettigheder og pligter er angivet, og hvor forudsætningerne for den ydede rådgivning er nedfældet.

Løkken Sparebank (EBH Bank) har på baggrund af en generel forespørgsel fra Ankenævnet anført, at Løkken Sparebank (EBH Bank) ikke har været involveret i drøftelserne med Finanstilsynet i forbindelse med Finanstilsynets rapport af 25. marts 2009 og således ikke til fulde er bekendt med Finanstilsynets grundlag for de i rapporten anførte bemærkninger og konklusioner.

Løkken Sparebank (EBH Bank) har videre anført, at Ankenævnet bør træffe sin afgørelse på baggrund af den umiddelbare bevisførelse, der finder sted i kraft af parternes indlæg og dokumentation vedrørende de faktiske omstændigheder i den konkrete sag. Rapporten kan ikke betragtes som dokumentation for Løkken Sparekasses rådgivning og håndtering af kunders tegning af garantikapital i de konkrete sager.

Parternes påstande.

Klageren har den 17. maj 2010 indbragt sagen for Ankenævnet med påstand om, at Løkken Sparebank (FS Finans) skal betale 6.000 kr. til hver af A, B og C.

Løkken Sparebank (FS Finans) har nedlagt påstand om frifindelse.

Parternes argumenter.

Klageren har anført, at tegningen af garantikapital skete på sparekassens opfordring under henvisning til den højere forrentning af indeståendet.

Hun spurgte, om der var nogen risiko forbundet hermed, hvilket sparekassens medarbejder afviste.

Ultimo september 2008 aftalte hun med sparekassens medarbejder, at der fra børnenes garantikapitalkonti skulle overføres 3.000 kr. før nytår i 2008 og 3.000 kr. efter nytår i 2009.

Den 29. december 2008 blev hun ringet op af sparekassen og informeret om, at de ikke kunne foretage overførslerne, da der var lukket for udbetalingen af garantikapital.

Sparekassen tilbød, at de kunne låne 3 x 6.000 kr. svarende til det opsagte beløb, hvilket de imidlertid afslog.

Hun opsagde garantikapitalen rettidigt, hvorfor A, B og C har krav på udbetaling heraf. Sparekassen har i øvrigt handlet ansvarspådragende ved at yde fejlagtig rådgivning i forbindelse med tegningen af garantikapital.

Løkken Sparebank (FS Finans) har bl.a. anført, at klagerens krav om indløsning (tilbagebetaling) af garantikapital ikke kan gøres gældende mod Løkken Sparebank (EBH Bank), idet garantikapitalen ikke er omfattet af overdragelsen af Løkken Sparekasses aktiviteter til Løkken Sparebank (EBH Bank). Dette gælder uanset, om det lægges til grund, at sparekassen var forpligtet til at indløse den opsagte garantikapital, idet tilbagebetalingskravet ikke herved får status som et simpelt krav omfattet af overdragelsen.

Formålet med garantikapital er netop, at kapitalen i en insolvenssituation medgår til dækning af sparekassens almindelige forpligtelser (simple krav). Garanterne er således efterstillet sparekassens simple kreditorer. Hvis et tilbagebetalingskrav på gyldigt tegnet garantikapital i en insolvenssituation gives status af simpelt krav, forrykkes kreditorernes stilling i strid med konkursordenen i konkurslovens kapitel 10 til skade for de simple kreditorer.

Lov om finansiel stabilitet dækker alene simple kreditorers krav mod pengeinstitutter. Ved simple kreditorer forstås ifølge lovens § 1, stk. 2, indskydere (af lånekapital) og kreditorer, hvis fordringer ikke er omfattet af §§ 132 og 136 i lov om finansiel stabilitet. Hvis klageren måtte få medhold, er tilbagebetalingskravet ikke omfattet og dækket af lov om finansiel stabilitet, idet A, B og C (garanterne) ikke er simple kreditorer efter loven.

Subsidiært gøres det gældende, at A, B og C som garanter ikke havde et retskrav på indløsning af deres garantindskud, jf. vedtægternes § 3 stk. 2. Sparekassen var berettiget men ikke forpligtet til at indløse garantikapital, hvis betingelserne i øvrigt var opfyldt.

Sparekassen var til enhver tid berettiget til at suspendere indløsning af garantikapital, hvis man fandt det nødvendigt. Suspensionen skete i forhold til samtlige garanter.

Sparekassens frie ret til at administrere indløsning af garantikapital, herunder at suspendere indløsning skal ses i lyset af garantikapitalens særlige karakter og formål, herunder at sikre sparekassens opfyldelse af solvenskravet i lov om finansiel virksomhed § 124 og derved skabe sikkerhed og grundlag for opfyldelse af sparekassens almindelige indlån og øvrige simple kreditorer.

Sparekassens information i november 2006 om forlængelse af varslet til tre måneder indeholder ikke et løfte om ubetinget ret til indløsning af garantindskud men alene information om sparekassens praksis vedrørende indløsning, hvilken praksis sparekassen til enhver tid var berettiget til at ændre.

Det bestrides at A, B og C’s unge alder ændrer på, at sparekassen havde ret til den 3. november 2008, at suspendere for udbetalingen af garantikapital, eller ændre på at garanter, der havde opsagt garantikapital til udbetaling efter den 3. november 2008 ikke havde krav på udbetaling af garantikapital.

Børnene var på tidspunktet for tegningen af garantikapital henholdsvis 14, 11 og 5 år. Det må derfor lægges til grund, at midlerne efter værgemållovens § 35, stk. 2, nr. 2, var undergivet klagerens forvaltning som børnenes værge. Midlerne kan derfor ikke anses som omfattet af lovens § 42, stk. 1, nr. 2, og var derfor ikke til børnenes fri rådighed.

Klageren blev orienteret om garantikapitalens særlige karakter af ansvarlig kapital. Der foreligger ikke ugyldighed i forbindelse med tegningen, og Løkken Sparekasse har ikke som følge af mangelfuld rådgivning pådraget sig et erstatningsansvar.

Det må formodes, at der i overensstemmelse med sparekassens praksis blev udstedt kvitteringer, hvor tegningerne af garantikapital blev bekræftet.

Sparekassens information om vilkårene for og karakteren af garantikapital har til enhver tid været retvisende og fyldestgørende. Klageren undlod at reklamere og er allerede af den grund afskåret fra at gøre sine indsigelser gældende.

Vilkårene for indskud af garantikapital fremgik af sparekassens informationsmateriale, herunder at garantikapitalen hæfter for sparekassens forpligtelser og ikke er dækket af Indskydergarantifonden.

Garanterne blev hvert år indkaldt til garantmøde i sparekassen. Indkaldelse skete ved personlig skriftlig invitation. Garanterne fik endvidere hvert kvartal tilsendt sparekassens nyhedsmagasin GarantNyt. Af årsopgørelserne fremgik garantindskuddene som "Garantikapital", hvilket er en traditionelt anvendt betegnelse for ansvarlig kapital i en sparekasse.

Rentesatsen på garantikapitalkonti var væsentlig højere end rentesatsen på sparekassens øvrige indlånskonti. Tilskrevne renter blev overført til separate garantkonti, hvilket også var et tegn på garantikapitalkontienes særlige karakter.

I efteråret 2008 blev der afholdt valg til repræsentantskabet i sparekassen. Der blev i den forbindelse sendt blandt andet en individuelt udformet stemmeseddel til hver enkelt garant, idet antallet af stemmer afhang af størrelsen på garantens indskud.

Et eventuelt erstatningskrav må nedsættes helt eller delvist på grund af klagerens egen skyld.

Der foreligger hverken kausalitet eller adækvans imellem det lidte tab og en eventuel ansvarspådragende adfærd.

Ankenævnets bemærkninger og konklusion.

Indledningsvist bemærkes, at en opsigelse i september 2008 med tre måneders varsel ikke medfører, at A, B og C havde krav på udbetaling af garantikapitalen, jf. nævnets praksis således som den f.eks. er kommet til udtryk i sag nr. 216/2009.

Efter klagerens redegørelse, som ikke er bestridt af sparekassen, lægger Ankenævnet til grund, at hun ønskede at indsætte de 3 x 12.000, som hendes tante havde givet hendes 3 børn, på børneopsparingskonti i sparekassen, men at dette beløbsmæssigt ikke kunne lade sig gøre, idet indskuddet var maksimeret til 3.000 kr. pr. år. De resterende beløb blev derfor fordelt med 3.000 kr. på hver af børnenes almindelige indlånskonti og 6.000 kr. på en garantikapitalkonto til hvert af børnene. Under disse omstændigheder finder Ankenævnet, at det påhviler sparekassen at godtgøre, at klageren blev rådgivet om forskellen på den risiko, der er forbundet med de forskellige kontoformer.

Da sparekassen ikke har godtgjort at have rådgivet klageren eller dennes børn i overensstemmelse med ovenstående træffes følgende

a f g ø r e l s e :

Løkken Sparebank (FS Finans) skal inden 4 uger til hver af klagerens børn A, B og C betale 6.000 kr. med tillæg af Løkken Sparekasses højeste indlånsrente i perioden fra tidspunktet for indskuddet i 2004 til den 3. november 2008 og herfra med Løkken Sparebanks (nu FS Finans) højeste indlånsrente til betaling sker, alt med fradrag af det siden indskuddet af de anførte beløb tilskrevne rente.

Klagegebyret tilbagebetales klageren.